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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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南京金陵建筑装饰有限责任公司与江苏金沃大酒店有限公司装饰装修合同纠纷二审案
【字体: 】  【编辑日期:2018-08-09 17:07】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

 

南京金陵建筑装饰有限责任公司与江苏金沃大酒店有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

2016)苏民终1337

上诉人(原审被告、反诉原告):江苏金沃大酒店有限公司,住所地江苏省盱眙县奥体中心南侧。

法定代表人:周利利,该公司董事长。

委托诉讼代理人:王兴元,江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):南京金陵建筑装饰有限责任公司,住所地江苏省南京市白下区苜蓿园大街3121幢。

法定代表人:钱刚,该公司总经理。

委托诉讼代理人:詹诚,江苏臻宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人:甘艳,江苏臻宇律师事务所实习律师。

原审第三人:倪占,男,1975102日出生,汉族,住江苏省盱眙县。

上诉人江苏金沃大酒店有限公司(以下简称金沃公司)因与被上诉人南京金陵建筑装饰有限责任公司(以下简称金陵公司)、原审第三人倪占装饰装修合同纠纷一案,不服江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中民初字第00086号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016113日立案后,依法组成合议庭,于20161216日公开开庭进行了审理。上诉人金沃公司的法定代表人周利利及其委托诉讼代理人王兴元、被上诉人金陵公司的委托诉讼代理人詹诚、甘艳、原审第三人倪占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金沃公司上诉请求:撤销一审判决第一项,改判驳回金陵公司的诉讼请求,判令金陵公司赔偿金沃公司工程逾期竣工违约金或损失300万元,承担修复费用553812.86元,工程质量鉴定费、修复费用鉴定费、文书鉴定费及一、二审诉讼费用由金陵公司负担。事实和理由:1、根据金沃公司提交的付款凭证、供货商收条及调查笔录等证据,在涉案合同履行过程中,除少数款项是付至指定账户外,多数款项均支付给倪占、李光明、吴广忠等人,加盖了项目部印章,有监理人员签字,部分款项也有金陵公司负责人陶洁、钱刚的签字确认。倪占是涉案工程的项目负责人,负责涉案工程的具体施工管理及办理相关付款手续,实质上是实际施工人,吴广忠、李光明是涉案工程项目部的工作人员。倪占对于付款凭证及其他项目部人员签字的真实性予以认可,金陵公司认可的1085180元款项数额中除了有35万元系汇入指定账户,其余款项有陶洁、钱刚、倪占等人签字并盖有项目部印章,款项支付给倪占或材料供应商,该付款方式与未认定的2172048元款项的支付方式完全一致,金陵公司不认可86万元中的部分款项,但事后却出具了86万元的收据。金沃公司支付的款项均以金陵公司项目部需采购材料及支付工人工资等事由付款,实际用于了涉案工程。生效判决书已经确认涉案工程项目部是金陵公司成立的,项目部印章由倪占保管使用,倪占以该项目部印章对外签订工程分包合同及买卖合同的责任均判令由金陵公司承担,倪占以项目部名义出具的2172048元款项收据应认定为支付给金陵公司的工程款。综上,可以认定双方在合同履行过程中实际变更了付款方式,支付给实际施工人的款项应认定为支付给金陵公司的工程款。故一审判决认定付款金额仅为1085180元,而对已经支付的2172048元款项未认定为有效支付,无事实和法律依据。2、一审判决在对逾期竣工给金沃公司造成的损失情况未予查明的情况下,直接酌定2011510日至2011612日的违约金按每天10000元计算,2011612日至20111027日的违约金按每天2500元计算,无事实和法律依据。3、一审判决在已认定金陵公司对涉案工程的质量问题负主要责任的前提下,酌定金陵公司只承担80%的修复费用,无事实和法律依据。

金陵公司辩称,1、双方对于工程款支付方式有明确约定,金沃公司提供虚假的《承诺》欲证明双方变更了付款方式。金陵公司与倪占不存在分包关系,金陵公司未收到金沃公司支付的款项,倪占也明确未收到相关工程款,出具的条据系为了办理手续,但金沃公司未实际支付。因金沃公司未按约支付工程款导致工期延误,为保证如期完工,金陵公司委派钱刚、陶洁到现场赶工,并要求金沃公司支付工程款,其行为金陵公司予以认可,涉及金额几十万元,但金沃公司以此主张双方变更了付款方式,没有法律依据。金沃公司主张已实际支付3257228元毫无依据,否则金陵公司不会涉及多起诉讼并实际支付工程款210余万元。2、金沃公司已经在2011612日使用了涉案工程,不存在部分使用的问题,双方约定工期顺延至2011510日,后金沃公司对工期提出的要求是保证2011612日交付使用,金沃公司在2011612日实际使用了涉案工程,故金陵公司并未延误工期,不应承担工期延误的责任。一审判决分两个时间段判令支付违约金是不合理的。3、涉案工程不存在质量问题,金沃公司正常开业使用,鉴定机构的鉴定系在交付使用两年之后做出的,不能反映客观事实,而且金沃公司擅自使用工程后又以工程存在质量问题提起反诉要求赔偿没有法律依据。金陵公司不认可金沃公司的上诉主张。

倪占述称,倪占是替金陵公司去催款,款项已经收到了,用于支付工人工资。倪占是涉案工程项目部工作人员,《工程项目联营承诺书》是应金陵公司管理需要为增强工作人员责任心、不作出损害公司利益的事情而签订的,并未涉及交纳管理费、利润分配的内容,倪占也未与金陵公司签订挂靠协议承包涉案工程,因此倪占与金陵公司并非挂靠关系。

金陵公司向一审法院起诉请求:判令金沃公司1、支付工程款3222164.30元及迟延支付工程款的利息(自2011612日起至实际支付日止,按照同期银行贷款利息计算);2、返还履约保证金30万元及迟延支付的利息(自2010122日起至实际支付日止,按照同期银行贷款利息计算);3、每迟延一日按万分之三支付违约金,至实际付清日止;4、承担本案诉讼费用。

金沃公司向一审法院反诉请求:判令金陵公司1、赔偿工程逾期违约金300万元;2、支付装修装饰安装工程修复费用90万元;3、提交工程施工资料及竣工图纸等;4、提交工程款发票;5、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:金沃公司(甲方)与金陵公司(乙方)于20101028日签订了《江苏金沃大酒店装饰工程施工合同》(以下简称《施工合同》),该合同约定工程期限150天,开工日期2010112日,竣工日期201142日,预算价格为4295962.30元。该合同9.1规定:因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的,工期不顺延;因乙方原因造成工程质量问题或工程质量达不到国家相关规定及双方约定的质量标准,乙方负责修理,返工相关费用由乙方承担,工期不顺延;合同9.2规定:由于乙方原因致使工期延误,每延误一天,向甲方支付合同总价款的万分之三违约金;合同11.1规定:合同生效后,甲方按下述中的约定,通过银行向乙方指定账户支付工程款,乙方单位全称:南京金陵建筑装饰有限责任公司,开户行:工行汉府支行,账号43×××27工程款汇到上述账户即为支付;合同11.2规定:计划分期付款方式为:完成工程量50%,付至合同价款的20%;完成工程量70%,付至合同价款的30%;完成工程量80%,付至合同价款的40%;竣工验收前付至合同价的50%;竣工验收合格付至合同价的70%。竣工验收后二个月内进行工程决算审计完毕,决算审计结束后7日内付至价款的75%,余款一年内付至价款的95%,两年期满无质量问题一周内付清。工程最终总造价按照图纸和现场签证变更进行决算,工程决算执行(2004年)江苏省建筑与装饰工程计价表,工程量清单计价工程量以现场签证为准。

合同签订后,金陵公司派驻金沃公司工地工作人员倪占以金陵公司的名义付履约保证金30万元,金沃公司分别于20101230日和2011112日向倪占退还其履约保证金25万元和5万元,合计30万元。

双方又于201135日签订《江苏金沃大酒店装饰工程施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》),约定将工程预算造价确定为包干价格(即包死价格)为4295962.30元,变更增减部分单价不变,按签证决算。工期顺延至2011510日,如乙方再次不能顺利完工,则工期拖延一天按5万元支付给甲方违约金,在尾款中扣除。

2011415日,金陵公司向金沃公司出具了《请予立即支付工程款的函》,该函内容为:我公司承接贵公司江苏金沃大酒店装饰工程,目前我公司迟迟未能收到贵公司支付的工程款,影响工程进度和工期。请贵公司立即支付工程款以保证工程按时完工,南京金陵建筑装饰有限责任公司(盖该公司印章),二0一一年四月十五日2011531日金沃公司向金陵公司出具了《关于南京金陵建筑装饰有限责任公司请予立即支付工程款的报告的回复》,该回复的内容为:南京金陵建筑装饰有限责任公司:你单位的报告我方已收悉,截止今日我单位已付工程款161万元,垫付电费6000元。特此回复,江苏金沃大酒店有限公司,2011531

金沃公司提供了付金陵公司工程款明细,证明金沃公司已给付金陵公司43笔工程款及代付20121-12月工人工资合计3257228元,金陵公司对此不予认可,只认可收到1085180元,仅对钱刚、陶洁等签字的付款凭证予以认可,对由倪占、李光明、吴广忠签字及盖有项目部印章的凭证均不予认可,理由是金陵公司认为其没有授权倪占、李光明、吴广忠收取上述款项,其行为属于个人行为,上面的项目部印章只能用于内部工程联系,不能用于对外发生合同关系。

金沃公司提供了2011618日倪占、陶洁向其出具的《承诺》,内容为:承诺,由于乙方原因工程于2011612日停工,乙方兹承诺工人于2011619日进场复工。除大理石材料由甲方提供资金外,其余资金自行解决。乙方于2011618日前,李光明、吴广忠、倪占在甲方所付(借)的所有款项,南京金陵建筑装饰有限责任公司视同该款已打入本公司账户并均已认可。南京金陵建筑装饰有限责任公司,陶洁、倪占,2011618。陶洁、倪占本人对该份证据不予认可,认为签名不是其本人所签。金陵公司对该《承诺》也不予认可,认为是金沃公司伪造的,并申请对该份证据进行司法鉴定。根据金陵公司的申请,一审法院委托南京金陵司法鉴定所对金沃公司提供的2011618日的《承诺》上陶洁倪占签名的真实性进行鉴定,南京金陵司法鉴定所出具了宁金司[2013]文鉴字第446号文件检验鉴定意见书,认定《承诺》上陶洁倪占的签名不是其本人所签。

另查明,金陵公司派驻金沃公司的工程项目部负责人是倪占,负责该工程的具体施工管理及办理相关付款的具体手续。倪占否认其是涉案工程的实际施工人,自称其系金陵公司的法人代理人,30万元保证金是其以金陵公司名义向金沃公司交纳的,后金沃公司已将该款退给自己用于代付工人工资了。倪占对金沃公司提供的付款明细中,对有其签名的付款凭证均予以认可。倪占在20101027日给金陵公司的《工程项目联营承诺书》中,说明其与金陵公司是工程项目联营关系,其作为该内部项目部负责人,同时也作为内部承包负责人,全程参与工程的各项工作。因该工程在施工过程中大量赊欠材料款等,金陵公司作为被告多次受诉,涉案金额210余万元。

又查明,涉案工程至今未办理竣工验收手续,但工程已经实际投入使用,金陵公司、金沃公司对于工程的使用时间存在争议。金陵公司主张金沃公司于2011612日已实际使用涉案工程,金沃公司主张金陵公司20111027日上报竣工验收报告,并认可其于20111027日已实际使用涉案工程。

金沃公司为证明因金陵公司逾期交付工程,导致其经营损失,提供其201267月份和201368月份四个月的月报表,其中20126月份收入是1256975元,支出40万元左右。工人工资在报表中没有体现,约为25万元左右,利润大概在60万元左右。20127月份收入是1122221元,支出37万元,工人工资约为20多万元,利润在50多万元。20136月份收入是1222192元,支出是43万元,工人工资约为20多万元,利润在60万元左右。20138月份收入是1287080元,支出是42万元,工人工资是20多万元,利润在60多万元。金陵公司对金沃公司提供的上述证据质证认为:对金沃公司提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。第一、金沃公司提供2012年、2013年共四个月的月报表是其自制的表格,不能证明其损失的事实;第二、四个月月报表的日期和月份也不合理,证据已经证明金沃公司2011612日已试营业,与实际收入情况相对应合理的其应提供2011年同期收入及利润情况,该组月报表中所谓的收入和支出,也没有经过税务部门认定,金沃公司提供的是经营旺季时的收入,较为片面。

201232日,金陵公司与金沃公司签订《关于金沃大酒店装潢工程就甲乙双方图纸审核、决算审计、工程维修的协议》,约定:因施工质量的原因需要维修的,维修费用从工程余额款中扣除,无余额款由金陵公司承担,维修金额双方协商,协商不成有异议的,请第三方评估决定

根据金沃公司的申请,一审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司(以下简称东南鉴定公司)对金陵公司施工的金沃公司建筑装饰装修工程和安装工程质量进行鉴定,东南鉴定公司就工程质量及修复方案出具了鉴定报告。一审法院又委托江苏永勤工程管理有限公司(以下简称永勤公司)针对东南鉴定公司鉴定报告中修复方案需要的修复费用进行鉴定。永勤公司出具了永勤鉴定[2013]012号鉴定报告,确定修复工程造价合计553812.86元。一审法院再次委托东南鉴定公司对金陵公司施工的工程存在质量问题的原因进行鉴定,该公司出具了第SF201307035号答复函,该答复函中反映部分工程质量问题是装修时所产生的,也有部分是在使用过程中加重了质量问题,还有部分无法分清工程存在质量问题的原因。一审法院组织双方对该答复函的内容进行质证,金沃公司质证认为:对答复函中无法区分原因的部分也是金陵公司施工所致,因为工程原本就存在质量问题;对于答复函上明确是装修问题的金沃公司没有异议;对其中经过一段时间的使用加剧了质量问题的,也应由金陵公司承担,因为这是由于施工缺陷造成的。金陵公司质证认为:答复函对涉案工程所作出的相关结论缺乏依据,涉案工程于2011612日已由金沃公司实际使用,而鉴定报告于201377日作出,故鉴定报告及答复函称工程存在质量问题缺乏相应的依据。另外,金沃公司已实际使用涉案工程,根据相关法律规定,应视为其已认可金陵公司施工工程质量合格。

一审法院认为,一、关于金沃公司已付工程款数额是多少的问题。金沃公司主张向金陵公司付款3257228元,并提供了相关付款凭证明细,金陵公司对此不予认可,仅对其中有陶洁等签字的1085180元付款予以认可,对由倪占、李光明、吴广忠签字及盖有项目部印章的付款凭证均不予认可。对此,一审法院认为,双方签订合同对付款的账户及付款方式进行了明确约定,同时,金陵公司为保证工程款正确履行,以一定的方式提醒金沃公司注意付款方式,并强调如不按合同约定方式付款,视为未支付工程款,而金沃公司在实际履行过程中将工程款不按约定随意支付,对其未按约定的付款行为应当承担未付款的后果,现金陵公司对金沃公司付款中的1085180元予以认可,余款2172048元未按合同指定账户汇入视为未付款,故一审法院确认金沃公司的付款金额为1085180元。

二、关于金陵公司、金沃公司在合同履行过程中有无违约行为及如何计算违约金的问题。根据双方201135日签订的《补充协议》第4条约定,工期顺延至2011510日,如乙方再次不能顺利完工,则工期拖延一天按5万元支付甲方违约金,在尾款中扣除。金陵公司主张金沃公司于2011612日已实际使用涉案工程,金沃公司主张金陵公司20111027日上报竣工验收报告,并认可其于20111027日已实际使用涉案工程。对此,一审法院认为,根据双方签订的《补充协议》,工期顺延至2011510日,虽然金陵公司主张《补充协议》签订后工程量有增加,但金沃公司认为增加工程量较小,双方未就扣除工期达成协议,且《补充协议》对工期顺延至2011510日并未设定其他附加条件,故对金陵公司主张应顺延工期的请求,不予支持。金陵公司在庭审中认为每天5万元的违约金过高,要求调低,一审法院结合金沃公司提供的损失证据及金陵公司质证意见,酌定从2011510日至2011612日的违约金为每天10000元,合计320000元(32*10000/天)。金沃公司在2011612日至20111027日期间已部分使用涉案工程,但仍有部分工程并未交付使用,在该期间违约金酌定为每天2500元,合计337500元(2500/*135天),两项合计违约金为657500元,该款应在工程尾款中扣除。

因金沃公司已于2011612日部分使用涉案工程,根据合同约定的付款进度,竣工验收前付合同价款的50%,即金沃公司应支付工程款2147981.15元,根据前述认定,金沃公司已付工程款1085180元,未达到合同约定的付款比例,故金沃公司应向金陵公司承担违约责任。根据合同11.3规定,金沃公司应向金陵公司承担应付价款部分的日万分之三违约金,则违约金自2011612日起按应付价款848003.03元(2147981.15-1085180-5%工程质量保修金214798.12元)的日万分之三计算至实际支付之日止。对其余的工程尾款,虽不符合合同约定的付款条件,但鉴于金沃公司自认其于20111027日已实际使用涉案工程,故对违约金应自20111027日起按日万分之三计算至实际支付之日止。金陵公司主张金沃公司应承担迟延付款的利息,因一审法院已支持其违约金的请求,故对其主张欠付工程款利息的诉讼请求,不予支持。

三、关于金陵公司所承包的工程是否存在质量问题,金陵公司是否应当承担修复费用的问题。根据一审法院现场勘察及一审法院委托东南鉴定公司对金陵公司施工的金沃公司建筑装饰装修工程和安装工程质量进行鉴定,金陵公司施工的工程存在质量问题,根据东南鉴定公司就工程质量及修复方案出具的鉴定报告,永勤公司针对东南鉴定公司鉴定报告中修复方案需要的修复费用进行鉴定,确定修复工程造价合计553812.86元。经一审法院再次委托东南鉴定公司对金陵公司施工的工程存在质量问题的原因进行鉴定,该公司出具了第SF201307035号答复函,该答复函中反映部分工程质量问题是装修时所产生的,也有部分是在使用过程中加重了质量问题,还有极少部分无法分清工程存在质量问题的原因。一审法院组织双方对该答复函的内容进行质证,双方对施工工程存在质量问题的原因及所需的维修费用产生较大争议,一审法院根据工程存在质量问题形成的原因,认定金陵公司对此应负主要责任,故酌定由金陵公司承担维修费用的80%443050.29元。根据双方于201232日签订的《关于金沃大酒店装潢工程就甲乙双方图纸审核、决算审计、工程维修的协议》约定,对该款应从工程余额款中扣除。

四、关于金沃公司应否向金陵公司返还履约保证金30万元及迟延支付利息的问题。倪占于20101013日和20101028日以金陵公司的名义分别交纳投标保证金5万元和装潢保证金25万元,合计30万元,金沃公司已分别于20101230日和2011112日退还其保证金25万元和5万元,收回了交纳保证金的付款凭证,倪占对该事实予以认可,并陈述金沃公司退还的该30万元保证金已被其用于代付工人工资了。因保证金系由倪占经办交纳,在倪占提交付款凭证的情况下,金沃公司将该款退还倪占并无不当,故对金陵公司该项诉讼请求,不予支持。

五、关于金陵公司应否提交工程施工资料、竣工图纸及工程款发票问题。本案工程还未进行竣工验收,金陵公司作为施工方,应将相关工程施工资料、竣工图纸交付给金沃公司,以履行其配合金沃公司办理相关竣工验收手续的义务。根据相关规定,金沃公司接收工程款时,应开具工程款发票,以履行相关法律义务。

综上,根据双方于201135日达成的《补充协议》约定,本案工程预算造价确定为包干价格4295962.30元,金沃公司已给付金陵公司工程款1085180元,尚欠工程款3210782.3元,再扣除金陵公司应承担的修复工程费用443050.29元及工程逾期违约金657500元,金沃公司应支付金陵公司工程款2110232.01元,并承担逾期付款的违约金。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:一、金沃公司于判决生效后十五日内给付金陵公司工程款2110232.01元,其中848003.03元自2011612日起、1262228.98元自20111027日起均按日万分之三计算违约金至实际支付之日止;二、金陵公司于判决生效后十五日内向金沃公司提交工程施工资料、竣工图纸,在接收工程款时,应向金陵公司开具工程款发票;三、驳回金陵公司和金沃大酒店的其他诉讼请求。本诉案件受理费34977元,由金陵公司负担30000元,金沃公司负担4977元;反诉案件受理费19000元,由金沃公司负担9000元,金陵公司负担10000元;工程质量鉴定费75000元、修复费用鉴定费50000元,由金沃公司负担35000元,金陵公司负担90000元;文书鉴定费21506元,由金沃公司负担。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金沃公司提供如下证据:20116-10月直接经济损失表、20126-10月及20136-10月金沃公司利润表及餐饮部、客房部主管业务明细账、20116-10月金沃公司工资表、201061日盱眙县奥体中心管理处与金沃公司签订的《盱眙县奥体中心宾馆租赁承包合同》,用以证明20126-10月及20136-10月金沃公司因经营产生利润分别为1410689.1元及2182376.4元,能够佐证因金陵公司逾期竣工导致金沃公司无法经营造成经营利润损失,金沃公司在20116-10月期间共支付员工工资934049.7元,金沃公司承包涉案宾馆年承包金54万元,金陵公司逾期竣工造成租金损失225000元。故金陵公司逾期竣工造成金沃公司经营利润损失、员工工资损失、租金损失合计2955582.45元。金陵公司和倪占质证认为,金沃公司提供的上述证据均不属于新证据,对其真实性、关联性、合法性均不予认可。

二审查明事实与一审查明事实一致。

二审另查明,20101027日,倪占向金陵公司出具了《工程项目联营承诺书》,载明:201010月,金陵公司与金沃公司就金沃大酒店装饰工程签订施工合同。该工程由金陵公司下属内部项目部具体负责组织施工及管理,倪占作为该内部项目部负责人,同时也作为内部承包负责人,全程参与并负责完成了上述工程的前期论证、招投标、施工合同洽谈等工作。倪占承诺严格执行金陵公司管理制度规定,保证遵守国家有关法律、法规、规定,保证严格履行施工管理职责、责任和义务。倪占保证保质、保量、按期竣工,保证不拖欠材料款及人工工资。倪占承诺,因上述工程出现的对外的债务由倪占负责清理和偿还,承诺承担因该公司出现的民事及行政责任,保证不造成损失和责任,同时保证安全生产,并承担一切安全责任。

《施工合同》另约定金沃公司必须按约定付款,否则每逾期一天,按工程应付部分价款的万分之三处以违约金。金沃公司提供施工期间的水源、电源,费用由金陵公司承担。倪占作为金陵公司授权代表人在《施工合同》上签字,并加盖了金陵公司的公章。合同落款处有金陵公司通过签章注明:付款方应将工程款汇入下列我司指定银行单位名称:南京金陵建筑装饰有限责任公司账号:43×××27开户银行:工行汉府支行向非本账号支付或现金支付视同未付款。

20101118日的涉案工程开工令上,倪占在承包方处签名。倪占、李光明在201135日的《补充协议》上作为乙方签字,并加盖了金陵公司的公章。

201162日和613日,金陵公司向金沃公司发出工程款函证,载明其公司只收到工程款35万元,经钱总、陶总签字同意的材料款只有48.3万元。要求金沃公司尽快支付工程款,并将工程款打入签订合同的指定账户,否则由此产生的一切责任由金沃公司负责。

一审期间,金陵公司提供了一份2011618日金沃公司刊登的招聘广告,用以证明涉案工程在2011612日已经交付使用。金沃公司对此予以否认,并提供了一份工程联系单主张金陵公司在20111027日上报竣工报告,故应以此作为房屋交付使用的时间。

金沃公司与金陵公司于2011717日召开协调会,并就后期施工问题形成会议纪要。

在金陵公司作为被告的涉案工程赊欠材料款的案件中,金陵公司曾认可倪占系其公司施工人员,倪占与金陵公司系挂靠关系,倪占是涉案工程的分包人。本案一审期间金陵公司亦认可涉案工程是内部承包的,倪占为实际施工人。二审期间,金陵公司又认可涉案工程前期系倪占牵的线,但倪占系按照金陵公司指令工作,包括催要工程款并提出申请等,故倪占的行为构成职务行为,而非挂靠关系。《工程项目联营承诺书》是金陵公司的内部文件,系为了增强倪占的责任心、防止其作出损害公司利益的行为而要求倪占签字的,并未约定交纳管理费、利润分配等条款,并非挂靠协议。

一审法院针对本案曾于2014930日作出(2012)淮中民初字第0166号民事判决,金沃公司不服上诉。江苏省高级人民法院于2015325日作出(2015)苏民终字第00033号民事裁定,将本案发回重审。本案发回重审前,金沃公司主张已付款数额为3257228元,在发回重审期间主张已付款数额为3308600元,其差额体现在2011825日支付给王海芳强制维修款3000元、201168日支付石材安装人工费20000元、201173日支付材料款8000元、垫付20117月水电费23941元。

本案二审期间,针对涉案工程合同的效力问题,金沃公司主张若涉案工程合同认定为无效,则其将赔偿工程逾期竣工违约金的诉讼请求变更为赔偿损失。金陵公司则认为涉案工程合同由双方签章确认,依法应认定为合法有效,双方当事人对于合同效力并未提出异议。

经当事人确认,本案二审的争议焦点为:一审判决对于已付工程款数额、逾期竣工违约金、工程修复费用的认定是否有事实和法律依据。

本院认为,关于涉案工程合同效力问题,虽然金陵公司与倪占在二审期间均否认系挂靠关系,但倪占在金陵公司与金沃公司签订的《施工合同》及《补充协议》上均以金陵公司代表人身份签字,并加盖了金陵公司的公章,开工令上倪占以承包人身份签字,倪占个人实际支付了工程履约保证金,《工程项目联营承诺书》载明倪占为涉案工程内部项目部负责人,同时也作为内部承包负责人,全程参与并负责完成涉案工程的前期论证、招投标、施工合同洽谈等工作,履行施工管理职责,保证不拖欠材料款及人工工资,并承诺因涉案工程出现的对外债务由倪占负责清理和偿还,同时承担一切安全责任,倪占参与涉案工程施工并签收工程款,金陵公司在涉案工程赊欠材料款的案件中,曾认可倪占系其公司施工人员,倪占与金陵公司系挂靠关系,倪占是涉案工程的分包人,本案一审期间,金陵公司亦认可倪占为实际施工人,二审中其亦认可涉案工程前期系倪占牵的线,上述证据相互佐证,可以证明倪占系挂靠金陵公司实施的涉案工程,倪占为实际施工人。金陵公司与倪占虽对此予以否认,但未提供反驳证据,对其主张本院不予采信。因倪占系挂靠金陵公司签订的《施工合同》及《补充协议》,违反了法律禁止性强制性规定,故《施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。鉴于涉案工程已交付使用,合同无效并不影响当事人要求参照合同约定支付工程价款。

关于已付工程款数额的问题。实际施工人享有要求支付工程款的法定权利。虽然金陵公司和金沃公司在《施工合同》中对于付款方式作出约定,但合同在履行过程中,除35万元款项是付至指定账户外,多数款项均系支付给倪占、李光明、吴广忠等施工人员用于支付材料款及工人工资,加盖了项目部印章,并有监理人员签字,其中部分款项还得到了金陵公司负责人陶洁、钱刚的签字确认,部分款项金陵公司另行出具了收据,故可以认定双方在合同履行过程中已经实际变更了付款方式。金陵公司一方面对未按指定账户的付款不予认可,一方面又认可陶洁、钱刚签字确认的部分款项,本身就是矛盾的。一审判决对于倪占、李光明、吴广忠等施工人员签收的款项未予认定不妥。对于已付款项,应结合金沃公司提供的借条、领条、付款凭证、记账凭证等证据据实认定。金沃公司主张已付款数额为3308600元,但2011825日支付给王海芳墙纸维修款3000元的收条上没有金陵公司方人员的签字认可,也没有付款凭证予以佐证;201168日支付石材安装人工费20000元已包含在201169日的16万元付款凭证中,金沃公司的主张系重复计算;201173日支付材料款8000元没有付款凭证或记账凭证予以佐证;对于上述款项,本院不予认定。关于金沃公司垫付的20117月的水电费23941元,双方在《施工合同》中约定金沃公司提供施工期间的水源、电源,费用由金陵公司承担,2011717日的会议纪要表明双方仍就后期施工问题进行协调,故20117月的水电费仍发生在金陵公司施工期间,按照合同约定应由金陵公司负担。故本院认定金沃公司的已付款为3308600-3000-20000-8000=3277600元。

关于逾期竣工违约金的问题。金陵公司与金沃公司在《补充协议》中约定工期顺延至2011510日,否则工期迟延一天按5万元支付违约金。鉴于《补充协议》依法应认定为无效,金沃公司依据《补充协议》要求金陵公司支付逾期竣工违约金,于法无据。二审期间,金沃公司主张若合同无效则要求金陵公司赔偿损失,并提供了20116-10月直接经济损失表、20126-10月及20136-10月金沃公司利润表及餐饮部、客房部主管业务明细账、20116-10月金沃公司工资表、201061日盱眙县奥体中心管理处与金沃公司签订的《盱眙县奥体中心宾馆租赁承包合同》等证据用以证明逾期竣工造成金沃公司经营利润损失、员工工资损失、租金损失合计2955582.45元。对此,本院认为,结合金沃公司刊登的招聘广告、双方事后签订的会议纪要、工程联系单,可以证明金沃公司在2011612日已经部分使用了涉案工程,而直至20111027日涉案工程才全部交付使用,逾期竣工的情况客观存在。金陵公司主张工期不存在延误情形,与客观事实不符,金陵公司亦未提供证据证明其主张,本院不予采信。金沃公司提交的直接经济损失表、利润表、业务明细账、工资表等均系单方制作,其真实性、客观性无法核实,且20126-10月及20136-10月的利润表及主管业务明细账反映的经营情况与逾期竣工期间并非同年度,故其收入状况不能完全反映逾期竣工导致金沃公司的损失情况,《盱眙县奥体中心宾馆租赁承包合同》虽然约定承包期限为201061日至202561日,但同时约定前三年免承包金,故承包合同亦不能证明金陵公司逾期竣工给金沃公司造成租金损失。故金沃公司提供上述证据证明金陵公司逾期竣工给其造成损失2955582.45元,本院不予采信。但考虑到涉案工程系用于酒店经营,逾期竣工客观上确会对金沃公司的经营活动造成影响,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素,一审判决判令金陵公司承担逾期竣工违约金虽有不妥,但仅就赔偿数额而言,符合诚实信用和公平原则,对此金陵公司亦未提出上诉,故对于一审法院判令赔偿的数额本院予以确认,金陵公司基于逾期竣工应赔偿金沃公司损失657500元。

关于工程修复费用的问题。双方在201232日达成的《关于金沃大酒店装潢工程就甲乙双方图纸审核、决算审计、工程维修的协议》中约定因施工质量的原因需要维修的,维修费用从工程余额款中扣除,无余额款由金陵公司承担,维修金额双方协商,协商不成有异议的,请第三方评估决定。故虽然涉案工程在未竣工验收的情况下即交付使用,但鉴于双方对于工程维修问题另有约定,故金陵公司以金沃公司擅自使用工程为由主张免除质量责任,本院不予支持。涉案工程经鉴定机构鉴定确存在质量问题。东南鉴定公司出具的第SF201307035号答复函反映部分工程质量问题是装修时产生,部分是在使用过程中加重了质量问题,还有极少部分无法分清工程存在质量问题的原因,故对于涉案工程存在的质量问题,双方均有责任,一审判决认定金陵公司负主要责任,并酌定其承担维修费用的80%,与客观情况相符,金沃公司主张金陵公司承担全部修复费用553812.86元,没有事实依据,本院不予支持。

涉案工程包干价格为4295962.3元,金沃公司已支付工程款3277600元,同时双方约定维修费用和逾期竣工违约金直接从工程尾款中扣除,现金陵公司应承担的维修费用为443050.29元、逾期竣工损失为657500元,已超出未付工程款数额,故金陵公司关于支付迟延利息的主张不能成立。

综上,金沃公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中民初字第00086号民事判决第二项;

二、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中民初字第00086号民事判决第一、三项;

三、江苏金沃大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南京金陵建筑装饰有限责任公司支付工程款1018362.3元;

四、南京金陵建筑装饰有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏金沃大酒店有限公司赔偿逾期竣工损失657500元;

五、南京金陵建筑装饰有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏金沃大酒店有限公司赔偿维修费用443050.29元;

上述款项相互抵扣,南京金陵建筑装饰有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏金沃大酒店有限公司支付82187.99元;

六、驳回的南京金陵建筑装饰有限责任公司其他诉讼请求;

七、驳回江苏金沃大酒店有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费34977元,由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担23923元,由江苏金沃大酒店有限公司负担11054元;一审反诉案件受理费19000元,由江苏金沃大酒店有限公司负担13638元,由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担5362元。工程质量鉴定费75000元、修复费用鉴定费50000元,由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担100000元,由江苏金沃大酒店有限公司负担25000元。文书鉴定费21506元,由江苏金沃大酒店有限公司负担。二审案件受理费34977元,由江苏金沃大酒店有限公司负担17950元,由南京金陵建筑装饰有限责任公司负担17027元。

本判决为终审判决。

 

审判长张娅

审判员薛爱娟

代理审判员闫朋

二〇一七年十一月七日

书记员陈婷婷

 

 

 

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