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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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大同市亿顺达利商贸有限责任公司与天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书
【字体: 】  【编辑日期:2015-07-15 14:22】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)同商终字第20号
 
上诉人(原审原告)大同市亿顺达利商贸有限责任公司,住所地大同市帅府小区2号楼1单元15号。
法定代表人康成锁,经理。
委托代理人李淼,男,大同市亿顺达利商贸有限责任公司职员。
上诉人(原审被告)天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司,住所地天镇县马圈庠村南。
法定代表人李晓东,经理。
委托代理人xx,山西xx律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)张昆,男。
委托代理人xx,山xx律师事务所律师。
原审被告李林山,男。
委托代理人xx,山西xxx律师事务所律师。
 
  上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司(以下简称亿顺达利公司)、上诉人天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司(以下简称鸿雁公司)与被上诉人张昆、原审被告李林山因装饰装修合同纠纷一案,不服山西省天镇县人民法院(2013)天商初字第48号民事判决,向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后,依法组成由法官齐立波担任审判长,法官赵永基、郑翔参加的合议庭,于2015年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人亿顺达利公司的法定代表人康成锁及其委托代理人李x、上诉人鸿雁公司的法定代表人李晓东及其委托代理人安xx、被上诉人张昆的委托代理人xx军、原审被告李林山的委托代理人王xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
  亿顺达利公司在一审中起诉称:2011年9月18日,原告与被告鸿雁公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份,双方约定由原告对被告鸿雁公司“酒店外立面、招待大厅、男女浴区、休息大厅、KTV区、原客房改造、游泳馆”等工程进行内外装饰装修。承包方式为包工包料(不含税金),合同工程价为388万元,竣工日期为2011年12月18日。合同履行过程中,被告鸿雁公司又提出新增工程项目若干,工程造价为470241.44元,全部工程于2011年12月18日竣工。被告鸿雁公司仅给付原告工程款3026142元(被告鸿雁公司已付299万元+原告在被告鸿雁公司处消费欠款36142元),尚欠1567871.70元,原告多次催要未果。因张昆于2011年2月28日、2012年3月12日分别从原鸿雁公司所有权人李军山、李林山处以2500万元价金购得该公司全部所有权及所有股份,故原告在诉讼中申请追加张昆为本案被告,其应与被告鸿雁公司连带承担履行合同给付义务。故诉请法院判令被告鸿雁公司、张昆立即给付原告工程款853860元、签证新增工程款470241.70元,二被告承担连带责任;诉讼费及鉴定费由被告承担。
  鸿雁公司在一审中答辩称:被告李林山于2011年代表公司与原告签订的《建筑装饰工程施工合同》情况属实,截至2012年3月12日尚有应付原告工程款60万元未付,之后给付原告现金30000元,扣减被告鸿雁公司所供灯具款76098.90元、地毯款48061.75元、原告在被告处消费33294元、因原告工程质量问题所产生的维修工料费392040.78元,目前只欠原告工程款20504.57元。原告多主张的剩余款项应向李林山追要。本案所涉合同是否有效,施工合同约定工程款系固定价格。增量工程部分双方没有书面合同约定。原告和被告李林山有串通嫌疑。因原告起诉后单方委托所作的工程造价鉴定程序不合法,故对该鉴定意见书不予认可。原告应对工程质量履行保修义务。
  李林山在一审中答辩称:被告鸿雁公司申请追加其为被告没有事实依据,其与张昆就被告鸿雁公司的经营管理进行交接时,没有移交过应付账款明细;李林山作为股东管理酒店系履行职务行为,在股权转让给他人后,应由他人承担相应义务,且原告亦未向其提出清偿诉求。
  张昆在一审中答辩称:原告混淆了公司和股东的区别,申请追加其为被告系滥用诉权,其并不是适格诉讼主体。
  一审法院审理查明:2011年9月18日,原告亿顺达利公司作为承包方(乙方)与发包方被告鸿雁公司(甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》一份,双方约定:由原告对被告“酒店外立面、招待大厅、男女浴区、休息大厅、KTV区、原客房改造、游泳馆”等工程进行内外装饰装修,定于2011年9月20日开工,竣工日期为2011年12月18日。承包方式为包工包料(不含税金),合同工程价为固定价格388万元。被告鸿雁公司指派许东辉为其驻工地代表,负责合同履行,办理验收、变更、登记手续和其他事宜。原告指派李淼为其驻工地代表,负责合同履行,按要求组织施工,保质、保量、按期完成施工任务,解决由乙方负责的各项事宜。原告在合同上签字的人员为康成锁和李淼,被告鸿雁公司在合同上签字的人员为李林山和许东辉。合同签定后,原告驻工地代表李淼组织工队进场施工,工程于2012年1月16日完工。原告于2012年3月5日编制完成了工程决算书,确定工程造价为4903139.67元。在诉讼过程中,原告委托山西家豪司法鉴定中心对涉案工程质量及原告主张的工程增量部分工程造价进行了鉴定。该鉴定中心出具的鉴定意见书认定:签证工程造价为470241.44元;对部分装修工程质量问题,因鸿雁公司拒绝配合现场勘验,该中心无法进行检测鉴定。被告鸿雁公司于2013年3月委托太原市建筑工程质量检测站进行装修工程质量鉴定,该检测站于2013年4月23日出具报告认为,涉案装修工程多处存在不符合相关工程验收规范的情形。
  被告鸿雁公司截止到2012年3月,共陆续支付原告工程款299万元,后又分两次共支付30000元,总计支付302万元。其后因双方对工程质量是否合格是否存在增量签证工程发生争议,被告鸿雁公司拒绝支付其余工程款项。
  被告鸿雁公司成立于2011年8月22日,成立时的股东为李林山、李军山、段建清,法定代表人为李军山。期间李林山负责公司的日常经营管理直至2012年3月12日。2012年7月5日,被告鸿雁公司进行了工商登记变更,股东变更为李晓东和张珊,法定代表人变更为李晓东。原告施工时在被告鸿雁公司处产生的饭费及消费欠账合计36142元。
  一审法院判决认为:本案合同属于建筑法调整的范畴,承包方是否具备相应的资质是合同是否有效的决定因素之一,现因原告不具备相应的等级资质证书,故其与被告鸿雁公司所签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。根据合同法规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于,建设工程的施工过程,就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于该特殊性,合同无效,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料的物化成果,故而无法适用恢复原状的返还原则,只能折价补偿。现原告未向被告鸿雁公司提出竣工验收的申请,被告在未经竣工验收确认工程是否合格的情况下占有使用该装修工程,根据相关规定视为工程已竣工。此时承包人即具有了结算工程价款的权利,发包人应参照合同约定支付工程款。故综合全案情况,确定被告鸿雁公司还应折价补偿原告工程款823858元,而对于原告主张的新增签证工程款、运输费、利息损失,因其未提供相应证据予以证实,故不予支持。至于被告鸿雁公司所主张抵销地毯款、灯具款的辩称意见,与本案不属同一法律关系,且其亦未提供充分证据予以证实,故本院不予采纳。因被告鸿雁公司是企业法人,有独立财产权,以其全部财产对公司的债务承担责任,公司内部的股东及法定代表人变更不影响其对外承担民事责任,故李林山、张昆不是本案适格被告,自然也无需承担给付责任。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第九十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款,《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第六条第三款、第十三条、第二十二条,《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条,《中华人民共和国公司法》第三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定,判决:一、原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司与被告天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》无效;二、被告天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司于判决生效后三十日内一次性给付原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司补偿款人民币823858元;三、驳回原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22018元,原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司负担10448元,被告天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司负担11570元。
  亿顺达利公司不服一审法院上述民事判决,向本院提起上诉,请求撤销原判,改判支持签证新增工程款470241.44元、运输费130325元及利息损失113445.26元,上诉费和一审鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由是:一、合同无效的过错责任在被上诉人。一是该工程未向住建部门申报,二是未进行招投标,三是未要求上诉人有施工资质。被上诉人未履行前置程序,在合同的签订、履行过程中,被上诉人从未提出任何异议,故签约过错在被上诉人方。二、签证新增工程款470241.44元是依附主合同的变更行为,签证均有李林山签字确认,更有鉴定结论报告书予以佐证。三、运输费130325元依合同约定应由被上诉人承担。为了减少运费票据不正规是正常的,上诉人有原始凭证一审中也未质证过。四、利息损失应当由被上诉人支付。原审认定被上诉人擅自使用装修工程在先,时间为2011年12月18日,并在当日举行了隆重的开业典礼,上诉人认为开业典礼之日就是工程全部结束之日,被上诉人就应当履行合同给付义务,然被上诉人拖欠数年工程款不予给付,应当依法承担迟延给付责任。五、被上诉人张昆是本案适格被告,应与鸿雁公司承担连带给付义务。被上诉人张昆购得雁温泉酒店所有股权,成为鸿雁温泉的资产所有权人。被上诉人张昆在与李林山签订《股权转让协议》的当日,还签订了一份《补充协议》,约定“所有鸿雁温泉外欠款包括工程、进货款均与李林山无关”,债务依法转移到了被告张昆名下。鸿雁公司工商登记的股东中却没有被上诉人张昆的信息。被上诉人张昆与鸿雁公司之间的法律关系,属于自然人与法人之间的合伙法律关系,故其应当承担连带民事责任于法有据,当属本案适格被告。
  上诉人亿顺达利公司在二审中提交以下新的证据予以证明:1、追加张昆为被告的依据说明一份;2、许东辉的证明一份,欲证明许东辉在施工中的责任和分工情况;3、张昆的谈话录音及摘要,欲证明张昆承诺还款的情况;4、鉴定费发票一支;5、一审诉讼费发票一支。
  被上诉人鸿雁公司答辩称:一、一审认定合同无效正确。上诉人无施工资质,工程存在质量问题,应进行工程质量鉴定,在未鉴定工程是否合格的情况下应当发回重审。二、对增量工程当时约定由监理单位签字,但是没有签字;李林山的签字是后补的;合同约定了固定价格,因此不存在增量工程问题。三、对于工程价款问题,合同约定的是固定价格,不存在超出价款问题。
  鸿雁公司亦不服一审法院上述民事判决,向本院提出上诉,请求撤销一审法院判决的第二项,改判驳回被上诉人该项诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是:一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误。被上诉人无任何建筑施工资质,其所做工程存在严重质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十条:在被上诉人竣工前,上诉人已经对该工程提出异议,根据法律规定,该工程是否合格,应予以鉴定。一审法院既然已经认定被上诉人没有任何建筑施工资质,却对该工程质量不予鉴定,也对上诉人因该工程质量问题产生的维修工料费392040.78元也不予调查和认定,与之前的认定合同无效的观点相矛盾,且所引用法律错误。假使法院判决上诉人承担赔偿责任,也应该在移交的60万限额之内,超过60万元部分应由李林山承担,并扣除相应的费用,具体如下:1、上诉人在公司债权债务转让时只欠被上诉人60万元。超过60万元部分应由李林山承担。2、作为工程一部分的灯具款76098.90元和地毯款48061.75元,理应在工程里得到相应的扣减,二者系同一法律关系。
  鸿雁公司提交以下新的证据予以证明:1、天镇鸿雁温泉假日酒店装修账目单一份,欲证明被上诉人自己的账单反映出上诉人提供了灯具、地毯及具体价格;2、施工现场签证单22张,欲证明增量部分不存在;3、视频光盘,欲证明被上诉人所做工程存在严重问题。
  亿顺达利公司答辩称:上诉人的上诉请求无法律依据,不予认可。地毯价格是双方协商的价格,运输费答辩人有运费单和人工费的收据证明,答辩人一二审证据证明了张昆是本案的适格主体,应当承担连带责任。
  原审被告李林山答辩称:鸿雁公司在本案上诉中未将李林山列为被上诉人,也没有针对李林山的诉讼请求。针对上诉人提出超出60万元部分应由李林山支付的请求,账款不是李林山提交的,鸿雁公司所说的与事实不符,根据双方2013年2月28日签订的《补充协议》,明确表示鸿雁公司的外欠款与李林山无关。
  被上诉人张昆服从一审法院判决,认为原判正确,应予维持。
  经审理查明,各方当事人对一审法院判决查明的基本事实均无异议,本院对各方无争议的事实予以确认。
  本案双方争议的焦点问题为:1、是否存在签证新增工程、造价为多少、鸿雁公司应否支付;2、运输费数额为多少、是否应由鸿雁公司支付;3、利息损失是否应由鸿雁公司承担;4、灯具和地毯款是否应当扣除;5、张昆和李林山应否承担责任。
  本院认为,《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案中,亿顺达利公司与鸿雁公司签订的《建筑装饰工程施工合同》,因亿顺达利公司不具有相应的施工资质,该合同无效,对此鸿雁公司亦未尽到相应的注意义务,缔约双方均存在过错,应当各自承担相应的责任。因建设工程施工合同的特殊性,已经履行的内容无法作返还处理,应折价补偿。故合同无效后,亿顺达利公司要求鸿雁公司支付工程款的请求合理,本院予以支持。
  关于双方争议的签证工程款一节。亿顺达利公司一审提交了40份签证单及鉴定意见书,并在二审庭审中提交签证单原件,欲证实签证新增工程造价为470241.44元。鸿雁公司对该签证单不认可,认为李林山的签字为后补的,并提供了没有李林山签字的22份签证单予以佐证,且认为双方约定的价格是固定价,故不存在增量工程和超出价款的问题。李林山对其在签证单上的签字表示认可,张昆不认可。本院认为,本案签证工程是对双方合同内工程的变更,因工程施工内容变更,增加的工程也应当一并折价补偿。亿顺达利公司提交的签证单有代表鸿雁公司签订施工合同的前股东李林山签字,李林山在庭审中也明确予以认可,能够证实签证工程项目的存在。鸿雁公司、张昆虽对此不认可,但并不能提供相应的反驳证据,也未能提出足以否定鉴定意见的证据和理由,故本院对上诉人亿顺达利公司提供的上述证据予以采信,并确定签证工程造价为470241.44元。连同一审认定的施工折价补偿款823858元,共计1294099.44元,一审法院对此认定有误,本院予以纠正。
  关于上诉人鸿雁公司主张的工程质量问题,本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中,在工程未进行竣工验收的前提下,鸿雁公司将该工程投入使用,应视为其对施工方的工程质量瑕疵担保义务的放弃,且本案工程不涉及地基基础工程和主体结构工程,故鸿雁公司以工程质量不合格为由要求扣减维修工料款的辩解缺乏相应的事实及法律依据,不能成立,本院不予支持。
  关于运输费一节。亿顺达利公司主张应当由鸿雁公司承担其已支付的运输费130325元,鸿雁公司认为运输费是乙方提供材料的运输费,且票据不规范,故不予认可。本院认为,双方在合同中对于运输费的约定为:“凡约定由乙方(亿顺达利公司)提货的,甲方(鸿雁公司)应将提货手续交给乙方,由乙方承担运输甲方提费用”,亿顺达利公司并未举证证明双方对乙方提货的项目有约定,且运输费票据并非正规发票,其真实性、合法性、关联性均存在瑕疵,故本院对该组证据不予采信。对亿顺达利公司要求鸿雁公司支付运输费的上诉请求本院不予支持。
  关于利息损失一节。因双方订立的合同无效,且亿顺达利公司在订立合同过程中存在过错,故其主张未付工程款的利息损失无事实及法律依据,本院不予支持。
  关于灯具和地毯款一节。鸿雁公司主张应扣减其支付的灯具款76098.9元和地毯款48061.75元,并提供了购买收据的复印件和装修账目单予以证明。亿顺达利公司辩称因鸿雁公司未提供原件,对收据不予认可,且认为对账单是按当时协商的,该两项费用是亿顺达利公司支出的,是其额外赠送给鸿雁公司的,购买的票据也由亿顺达利公司持有。本院认为,鸿雁公司对其主张应当提交相应证据予以证明,但针对该两项费用,鸿雁公司并未提供购买凭据的原件,现上诉人亿顺达利公司不予认可,故应当承担对其不利的后果,对该组证据本院不予采信。鸿雁公司所持应当扣减灯具款和地毯款的主张无事实依据,本院不予支持。
  关于被上诉人张昆是否承担给付工程款责任的问题。本院认为,本案工程的建设单位为鸿雁公司,鸿雁公司系独立的企业法人,应以公司全部资产对其法律行为承担民事责任,亿顺达利公司所持张昆是本案适格被告应承担连带给付责任的上诉主张缺乏相应的事实和法律依据,本院不予支持。
  关于原审被告李林山是否应对超出60万元的部分承担偿还责任的问题。本院认为,李林山将其在鸿雁公司的股权转让后,其与张昆之间就所欠工程款的负担问题达成的协议与本案不是同一法律关系,该协议亦不能对抗善意第三人,故对上诉人鸿雁公司要求李林山承担责任的主张本院不予支持。
  关于上诉人亿顺达利公司主张的鉴定费一节,本院认为,该费用系上诉人亿顺达利公司为证明其主张所支出,其要求上诉人鸿雁公司负担缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
  综上,本院认为,上诉人亿顺达利公司关于给付签证工程款的诉讼请求成立,本院予以支持。上诉人亿顺达利公司的其他上诉请求及上诉人鸿雁公司的上诉请求均依据不足,不能成立,本院不予支持。一审法院认定事实部分有误,判决不当,本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第六条第三款、第十三条、第二十二条,《中华人民共和国公司法》第三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
  一、维持山西省天镇县人民法院(2013)天商初字第48号民事判决第一项,即“原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司与被告天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》无效”;
  二、撤销山西省天镇县人民法院(2013)天商初字第48号民事判决第二项、第三项,即“被告天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司于判决生效后三十日内一次性给付原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司补偿款人民币823858元”;驳回原告大同市亿顺达利商贸有限责任公司的其他诉讼请求”。
  三、上诉人天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司工程补偿款1294099.44元。
  四、驳回上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  一审案件受理费22018元,由上诉人天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司负担21519元(上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司已预交,上诉人天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司),由上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司负担499元(已交纳)。
  二审案件受理费22979元,由上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司负担3735元,上诉人天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司负担19244元(上诉人天镇鸿雁温泉假日酒店有限公司于本判决生效后三十日内给付上诉人大同市亿顺达利商贸有限责任公司7205元)。
  本判决为终审判决。
 
审 判 长: 齐立波
审 判 员: 赵永基
代理审判员: 郑 翔
二O一五年四月三日
书 记 员: 陈智慧
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