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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人、建筑工程与房地产诉讼业务资深专家。从业前就职于某国有大型建工集团,从事项目管理等工作多年,在建筑工程项目管理、工程施工及房地产开发领域具有相当深厚的造诣。从业期间先后办理过大量的国有土地上房屋、工厂拆迁,建筑工程、房地产纠纷,尤其在建筑工程施工领域的工程造价、质量鉴定、索赔与反索赔方面积累了丰富的实践经验和专业知识,为当事人解决了众多疑难、重大的法律难题 ,深得当事人的依赖与好评!

张良律师,1996年从业,至今近20年的执业经历,练就思维敏捷、言词犀利的工作作风,执着于建筑工程、房地产、业主维权等纠纷的探索和研究,积极为当事人提供独到的专业见解和独特的办案技巧!为委托人、当事人提供了卓有成效的法律帮助,法庭上不畏强权恶势,不惧徇私枉法,一腔正义换得了当事人的赞许!同时也赢得法庭的尊重和理解!诉讼观点大多能够得到法庭和仲裁机构的支持!取得了积极向上的社会成果!

张良律师座右铭:认真做事,踏实做人!

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关于建设工程施工合同案件中质量鉴定与检测的相关问题
【字体: 】  【编辑日期:2016-05-16 11:57】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
建设工程施工合同案件中质量鉴定与检测的相关问题
        一、案情简介
        案由是建设工程施工合同纠纷,我们的客户是一家施工单位,因开发商拖欠工程款,施工单位起诉开发商索要欠付工程款;后开发商提起反诉,以工程存在质量问题为由,要求施工单位承担质量赔偿责任。
        诉讼过程中,开发商向法院申请进行建设工程质量鉴定。法院通过公开摇号方式确定了一家质量鉴定机构具体负责本案的质量鉴定工作。在质量鉴定工作开展之前,我们发现这家质量鉴定机构又另行委托了一家第三方检测机构,负责质量鉴定过程中的检测工作。对于质量鉴定机构会另行委托第三方检测机构负责检测工作的事情,法院及施工单位、开发商此前都并不知情。
        本案由此引发的问题包括:建设工程质量鉴定的性质是什么?建设工程质量鉴定机构是如何选定出来的?建设工程质量鉴定机构是否需要具备相应的资质和条件才能从事质量鉴定工作?从事建设工程质量检测是否应具备相应的资质?建设工程质量鉴定与检测的关系是什么?以及质量鉴定机构是否有权另行委托第三方负责质量鉴定过程中的检测工作?
        二、建设工程质量鉴定的性质
        本案的建设工程质量鉴定从性质上是属于司法鉴定。按照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定,司法鉴定是指在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。
        三、司法鉴定的历史发展简述
        根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发[2001]23 号),2001 年的时候,是由人民法院内部设立的司法鉴定机构进行鉴定。最高院、各高级法院及有条件中院设立独立的司法鉴定机构,最高院为人民法院司法鉴定中心。其中,人民法院司法鉴定机构可以自行鉴定,也可组织专家、科研机构或委托从鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8 号)、《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》(法发[2004]6 号)等规定,2002 年开始,人民法院司法鉴定机构建立了社会鉴定机构和鉴定人名册。入册资格由法院司法鉴定机构审核、报上一级法院批准,并报最高院备案。
        概括来说就是,在2005 年之前,是由法院自己的司法鉴定机构来负责司法鉴定工作的,司法鉴定机构可以自行负责鉴定也可以对外委托鉴定。2005 年,全国人大常委会出台了《关于司法鉴定管理问题的决定》(2005 年10 月1 日起施行),其中明确规定,对法医、物证、声像三类鉴定机构和鉴定人由司法部门进行统一登记管理,进行统一登记、名册编制和公告。对于前述三类鉴定机构和鉴定人之外的其他鉴定机构和鉴定人,由司法部门商最高人民法院、最高人民检察院确定是否也实行统一登记管理。同时,全国人大常委会还明确规定了:人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。
        为了贯彻落实《关于司法鉴定管理问题的决定》,司法部门和法院先后出台了一系列相关规定。其中,司法部在2005 年先后出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》,明确要求鉴定机构需要取得司法鉴定许可证,并编制名册;司法鉴定人取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书。2006 年、2007 年最高院先后出台了《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》,明确在法院内部,由各法院下设的司法技术辅助工作机构负责统一办理对外委托鉴定的工作。其中,法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制;其他类别的名册由行业协会或主管部门推荐,按照公开、公平、择优原则选录编制。概括来说就是,自2005 年开始,不再由法院内部的鉴定机构来负责鉴定,而是由法院的司法技术辅助工作机构统一对外委托鉴定机构和鉴定人负责鉴定工作;其中法医、物证、声像资料类三类鉴定的专业机构名册从司法部门编制的名册中选录编制;其他类别的名册由行业协会或主管部门推荐,由法院来选录编制。需要说明的是,虽然《关于司法鉴定管理问题的决定》只是明确三类鉴定由司法部门统一登记管理,但是在实践中,司法部门还对三类鉴定以外的鉴定也进行了统一登记管理,建设工程质量鉴定也纳入了司法部门的统一登记管理范畴。司法部门登记管理的方式主要是由鉴定机构向司法部门申请领取《司法鉴定许可证》。
        四、鉴定机构的选定
        为贯彻落实全国人大、最高院的相关规定,各地法院司法技术辅助工作机构(以下简称技术室),都编制了鉴定机构和鉴定人名册。在诉讼过程中需要委托鉴定时,则由双方当事人通过协商在指定名册中进行选定,协商不成的,由法院指定。本案的质量鉴定机构就是由法院技术室从该院制定的鉴定机构名册中通过摇号方式选定的。而进入该鉴定机构名册中的质量鉴定机构是在行业主管部门(建设主管部门)推荐基础上,并经法院最终核定确定的。
        五、质量鉴定机构、检测机构的资质问题
        根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等的相关规定,参建单位,包括建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等都应当对建设工程质量承担相应的责任;国家也从招投标、合同签订、合同履行等进行了全过程的管控。在施工过程中,具体手段包括:进行每道工序都要逐一验收、确认;主要材料进场前及投入使用前要进行检测;完工后要进行竣工验收等。此外,建设主管部门或是相应行业主管部门也要对建设工程质量进行监督检查。但是,对于从事建设工程质量鉴定的机构和人员应当具有何种资质,对此并无明确的法律规定。具体到本案中,本案质量鉴定机构目前只有造价咨询的资质证书,并无其他相关资质证书。
        按照《建设工程质量管理条例》第三十一条的规定,施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。同时,根据《建设工程质量检测管理办法》,检测单位从事检测工作应当具有相应的检测资质(专项检测机构资质和见证取样检测机构资质)。如前所述,建设工程质量检测主要是为了建设工程的质量,在施工之前和施工过程中,对于建筑材料、设备进行相应的检测,检测合格方可投入使用或是进行下一步工序。进行建设工程质量检测工作需要具备相应的检测资质。
        六、质量检测与质量鉴定的联系与区别
        建设工程质量检测是建设工程质量鉴定的重要手段。为了得出建设工程质量鉴定结论,除了进行建设工程质量检测工作外,还需要结合设计图纸复核、 实物外观检查、内页资料查验等情况来综合判断。质量检测无疑是做出鉴定结论的重要依据。检测出具检测报告,主要限于材料或结构功能项目的检测结果是否满足规范或/ 和设计的要求。鉴定出具鉴定报告,主要是给出建筑物结构功能的可靠性评定,一般使用可靠性等级来表示;同时,根据鉴定的目的给出相关可行性结论和建议。
        虽然对于法院依法选定的质量鉴定机构是否有权另行委托第三方检测机构进行检测的问题并无明确的法律禁止性规定,但是考虑到,检测工作在鉴定过程中的重要性,尤其是按照司法鉴定独立的原则(《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条),我们倾向认为,质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作,未经法院及双方当事人事先书面同意,质量鉴定机构不得另行委托第三方负责检测工作。我们目前并未找到有关质量鉴定机构不得另行委托检测机构进行检测的明确的、禁止性的规定。司法部司法鉴定管理局于2014 年3 月17 日发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》(司法鉴定技术规范),相关规定如下:
        5.1条:应遵循独立鉴定原则;
        5.15条:鉴定机构从事建设工程质量鉴定的,在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室。
条文说明:鉴定机构从事建设工程质量鉴定的,应建立依法通过计量认证的检测实验室。检验机构只有计量认证合格,才能向社会提供检验服务。并且检验机构必须符合下列条件,才能进行计量认证:有具备相应专业知识和技能的管理人员、检验人员。根据鉴定业务许可范围,仅从事建设工程造价鉴定的鉴定机构无需建立检测实验室。
        8.2.1:建设工程司法鉴定文书一般出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验(检测)报告书;
        检测是建设工程质量鉴定不可缺少的内容,司法鉴定检验报告书是司法鉴定意见书重要的统一组成部分。
        综上,根据司法鉴定独立的原则以及前述《建设工程司法鉴定程序规范》,我们倾向认为,建设工程质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作,包括检测工作;质量鉴定机构另行委托检测机构做法的合法性是有问题的。
        七、关于司法主管部门对司法鉴定的管理
        如前所述,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》,对法医等三类司法鉴定进行统一登记管理,属于司法主管部门的职权范围;对于法医等三类以外的司法鉴定是否进行统一登记管理,需要由司法主管部门商最高院、最高检确定。虽然司法主管部门在实践中也对包括建设工程造价鉴定、建设工程质量鉴定在内的司法鉴定进行了登记管理,但是根据《最高人民法官办公厅对〈关于拟对司法会计 知识产权 建筑工程 司法鉴定实行统一登记管理的函〉的复函》,目前从最高院层面并未认同司法部门对建设工程鉴定的登记管理,法院目前仍然参考建设行业主管部门的意见而不是司法部门的意见,来决定哪些质量鉴定机构能够进入司法鉴定机构的名册。
        八、关于建设主管部门对质量鉴定机构的管理
        根据《建筑法》、《建设工程质量监督管理条例》等的相关规定,建设主管部门负有对建设工程质量进行监督管理的法定职责。建设主管部门在进行建设工程管理的时候,对于出现质量事故需要分清是否存在质量问题以及责任主体的时候,对于日常监督检查过程中发现工程存在一些可能的质量问题,或是出现质量纠纷或是质量问题投诉时,往往需要借助质量鉴定机构来进行鉴定。此外,在工程验收时,由于影响地基基础、主体结构质量安全的质量控制资料严重缺失,无法保证质量的时候,也需要进行建设工程质量鉴定机构通过鉴定来确定工程是否存在质量问题。另外,如果是水运工程,还明确规定,要由交管部门或是其委托单位进行工程质量鉴定,鉴定合格方可验收。《关于加强工程质量鉴定工作管理的通知》中只是明确了检测工作应由有检测资质的机构来负责,并未明确鉴定机构可以另行委托检测机构负责检测工作。
        为此,地方建设主管部门出台了一些有关建设工程质量鉴定的规范性文件,以对建设工程质量鉴定进行规范和管理。以黑龙江为例,黑龙江省住房和城乡建设厅出台了《关于加强建设工程质量鉴定工作管理的通知》。其中明确规定,工程质量鉴定机构应黑龙江省住房和城乡建设厅考察合格并备案;经备案的工程质量鉴定机构,其鉴定文件可作为工程质量控制资料及安全和功能验收资料。但此类备案管理是自愿备案而非强制备案,同时,备案条件相对宽松:有办公场所、人员及组织机构即可备案。
        九、法院的司法鉴定机构名册与建设主管部门备案的质量鉴定机构名单
        应当说,建设主管部门基于建设工程监督管理需要所进行的质量鉴定管理与法院基于处理建设工程纠纷案件所进行的司法鉴定本身之间,既有联系又有区别。
        如前所述,法院目前也主要是参考建设主管部门的意见来确定哪些质量鉴定机构能够进入法院的司法鉴定机构名册,最终哪些机构能够进入法院的司法鉴定名册,最终决定权仍在法院。而建设主管部门备案的质量鉴定机构名单,是由建设主管部门审查确定的,《关于加强建设工程质量鉴定工作的管理》其中第五条第(三)款还明确规定了,对于已经进入司法程序的工程质量鉴定,鉴定机构可以不予受理。
        法院的司法鉴定与建设主管部门的质量鉴定的目的并不完全相同,建设主管部门是出于建设工程监督管理的需要所进行的质量鉴定,鉴定的主要目的是为了判断是否存在质量问题。而法院的质量鉴定是出于解决与建设工程质量有关的纠纷而进行的质量鉴定,鉴定的主要目的除了判断是否存在质量问题外,还需要判断由于存在质量问题所导致的损害赔偿责任的大小。
        十、关于司法部司法技术管理局发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》
        司法部负有进行司法鉴定行政管理的法定职责。同时,我们也查到,司法部司法鉴定管理局主要职责包括:负责起草司法鉴定法律、法规和规章;研究拟定司法鉴定管理制度;研究拟定司法鉴定技术管理规范(程序规则、技术标准和技术规范)等。
        因此,我们倾向认为,虽然司法部司法技术管理局发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》并不能称之为法律规定,仅仅是技术规范。但是,本案既然是进行司法鉴定工作,而司法部的法定职责又包括司法鉴定行政管理,那么,法院在进行司法鉴定时还是应当参考的《建设工程司法鉴定程序规范》的。既然《建设工程司法鉴定程序规范》中明确要求,鉴定工作应由鉴定机构独立完成,鉴定机构也应具备相应的检测能力并直接出具检测报告,那么我们认为,从司法主管部门的角度来看,这已经说明,从事建设工程质量鉴定的机构应当具备相应的检测资质及检测能力,另行委托第三方进行检测的做法的合规性是存在问题的。
        也就是说,虽然目前有关建设工程鉴定机构是否由司法部门进行统一登记管理尚未达成共识,但是这并不能成为不遵守、不执行司法部门有关司法鉴定程序规则、技术规范的理由。
        十一、最终意见
        基于以上的诸多理由,我们代表施工单位向法院据理力争,最终经过多方努力,法院最终采纳了我方意见,并没有选用质量鉴定机构另行委托的检测机构,而是由法院另行指定了一家检测机构。
        应当说,对于质量鉴定机构是否有权另行委托检测机构的问题上,并没有特别明确的法律规定。但是考虑到质量检测本身的重要性,在法院通过摇号方式确定了质量鉴定机构的前提下,质量鉴定机构又另行委托第三方负责检测工作,这在司法鉴定程序合法性方面也是有问题的。同时再结合上述一些意见,我们认为,法院最终选择另行公开指定检测机构的做法,是正确且合法的。
 
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