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张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

张良律师的座佑铭:认真做事,踏实做人!

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浅析招投标保证金的法律性质
【字体: 】  【编辑日期:2018-07-20 19:15】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

浅析招投标保证金的法律性质
 

  在招标投标活动中,投标保证金是投标文件的一部分,它与履约保证金在法律规定中的统一,在执行中造成了一定程度的混乱。因此,对招投标保证金性质的准确把握直接影响到招标投标活动是否能够合法有序的顺利进行。那么,投标保证金的性质究竟是什么?如果不是违约定金,是否可以定性为成约定金。如果不是定金,那么它和定金的本质区别在哪?由此,笔者对招投标保证金的法律性质展开了如下的探讨。

一、招投标保证金概念之解读

保证金有时又称按金,它是为了履行某种义务而缴纳的一定数量的钱。在保证金交易里,买卖双方只须付一少笔保证金给经纪人即可。 缴纳保证金的目的,一是保护经纪人的利益,客户因故无法付款时经纪人即以保证金补偿。二是为了控制交易所的投机活动。从保证金的实质来看,是交易人士经过经纪人给付商品结算所的一笔资金,并不计算任何利息,是为了保证交易人士有能力支付佣金以及可能出现的亏损。

虽然《招标投标法》在法律层次上并没有对招投标保证金的性质做出规定,但有关部门规章对此予以了明确规定,并在实践中将“未按招标文件要求提交投标保证金的”投标文件按废标处理,由此,我们可以从以下两个方面对其性质展开进一步的解读。

二、招投标保证金如果不是违约定金,可否定性为成约定金?

所谓成约定金,是指作为合同成立的要件的定金,因定金的交付,合同成立。我国《招标投标法》规定,发出中标通知书后三十日内还要签订书面合同。因此,我们假设招投标保证金可以定性为成约定金,那么在发出中标通知书和正式签订合同阶段,合同还不是《合同法》意义上的成立。在招标实践中,我们把招标人发出中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺称作为合同成立,但未生效。因为根据《合同法》第23条规定“当事人采用合同书订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。这里的“成立”不是指《合同法》意义上的成立,只是代表了对订立合同的约束,双方经过进一步磋商正式签订合同才是《合同法》意义上的成立。 显然在发出中标通知书到签订书面合同期间这一段过程不是《合同法》意义上的成立,所发生的问题属于缔约过失责任。对此问题,南开大学的何红峰教授认为,投标保证金属于物权的范畴,是一种质押担保方式, 笔者在这一定性上赞同何教授的观点。综上我们可知,招投标保证金不是违约定金,那么它可否定性为成约定金呢?笔者认为,不可以。因为招投标保证金不同于定金,两者不可混同。

三、为什么招投标保证金不是定金?

何红峰教授在其《投保保证金的法律性质分析》 一文中,对招投标保证金与定金的不同提供比较权威的论证,他从六个方面进行了比较。笔者归结之后认为,二者区别的关键更在于招投标保证金具有惩罚性,而定金只具有补偿性,由此决定了招投标保证金的强制性更大,效力优先,而诸如标的额的上限以及适用罚则等方面才相应的有所区别。因此,我们可以得出“招投标保证金不是定金”的肯定结论。

综上所述,招投标保证金既不是违约定金,也不是成约定金,而是合同成立期间的一种特定的质押担保。招投标的实践中,在中标人不与招标人签订合同的情况下,要没收投标一方先前交纳的投标保证金;否则,招标人不承担双倍偿还的违约罚则。
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