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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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南京中医药大学与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案
【字体: 】  【编辑日期:2018-08-14 16:32】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

 

南京中医药大学与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

2017)苏民终1844

上诉人(原审被告):江苏南通二建集团有限公司,住所地江苏省南通市启东市汇龙镇人民中路683号。

法定代表人:杨晓东,该公司董事长。

委托诉讼代理人:王兴元,江苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:朱云,江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):南京中医药大学,住所地江苏省南京市栖霞区仙林大学城仙林大道138号。

法定代表人:胡刚,该大学校长。

委托诉讼代理人:周蔚,北京大成(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:于东旭,北京大成(南京)律师事务所律师。

上诉人江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)因与被上诉人南京中医药大学(以下简称中医药大学)建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民初字第00016号民事判决,向本院提起上诉。本院于20171030日立案后,依法组成合议庭,于20171130日公开开庭审理了本案。上诉人南通二建的委托诉讼代理人王兴元、朱云,被上诉人中医药大学的委托诉讼代理人周蔚、于东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通二建上诉请求:1、请求撤销原审判决,改判驳回中医药大学全部诉讼请求,或裁定中止本案审理。2、判令由中医药大学承担本案一、二审诉讼费及保全费、鉴定费。事实和理由:一、原审判决故意遗漏对确定逸夫教学楼工程合同性质有实质性影响的基本事实,从而导致判决结果错误:1、合同专用条款中合同文件及解释顺序,即:(1)施工合同协议书。(2)中标通知书。(3)投标书及其附件。(4)专用条款。(5)通用条款。(6)标准。(7)图纸。(8)工程量清单。(9)工程报价单或预算书。2、《建设工程施工招标文件》第一章投标须知中前附表第13条第1款,工程量清单计价方式为工科单价法。招标文件编标说明中已明确招标时图纸不完整,案涉工程招投标的工程量清单为暂估量。3、鉴定人员在原审庭审中对南通二建所问的相关事实特别是所涉及的招标图纸不完整,核价材料的价格与招标时计价标准为工料单价不一致均未计算等相关事实。4、南通二建申请原审法院向江苏中衡会计师事务所有限公司、江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司及江苏省审计厅调查关于逸夫教学楼工程造价审计的完整档案资料的事实以及南通二建提交的新证据载明的相关事实。该事实能充分证明鉴定结论严重背离南通二建实际施工工程量的基本事实。二、原审判决认定逸夫教学楼工程的合同性质为固定总价,明显违背了双方的约定,属于适用法律错误。首先,合同约定的价款为暂定价而非包死价,且未约定对风险范围之内不予调整。其次,南通二建提供的招标文件、编制说明、核价单均证明实际的工程量,计价标准和签订合同时标准均存在差异,中医药大学原审庭审自认的审计厅的审计报告和该鉴定报告相差千万的事实也印证了南通二建关于该合同并非固定总价的抗辩理由。第三,鉴定人员在原审庭审中也确认该鉴定是依据合议庭确定的固定总价进行鉴定以及未考虑工程计价方法等因素。同时,根据合同专用条款中合同文件及解释顺序,对条款理解有争议的,投标书及附件的解释优于专用条款和通用条款。而鉴定机构按通用条款及法院要求优先顺序进行解释,明显违反了鉴定的独立性原则。因此,原审判决采信该鉴定报告属于适用法律错误。三、原审判决在中医药大学未提供甲供材领料单的前提下,直接扣减该款项,明显证据不足。对于案涉三个工程,中医药大学主张钢材为其提供,但并未提供南通二建认可的领料单来证明南通二建收取了该甲供材及具体数量,而且已确认所有的施工材料均在中医药大学处。因此,在南通二建不持有该证据的前提下,直接扣减该款项,缺乏合同依据。四、原审审判程序违法。1、南通二建已书面申请调取涉及本案基本事实的关键证据即造价审核及审计档案资料,并申请延期举证,但合议庭直接不予同意,属于程序违法。2、南通二建已依据相关规定申请中止审理,但原审判决认为不能成立的理由,无事实和法律依据。中医药大学发包的工程中,除案涉工程外,一食堂、二食堂的实际施工人也均为南通二建,中医药大学在工程款支付上明显存在关联性。现南通二建就一食堂、二食堂的工程款结算事宜已经依法提起诉讼,正在南京市栖霞区人民法院审理中。本案是否存在超付和上述案件的审理结果存在直接因果关系,依法应中止审理。综上,请求二审支持南通二建的上诉请求。

中医药大学答辩称,一、原审判决认定事实清楚,证据充分,应予维持。1、逸夫教学楼工程司法鉴定程序合法,其采用固定总价法进行鉴定,具有事实和法律依据,原审法院采信该鉴定结果,于法有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。根据建设工程发包、承包实践以及《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》的观点,对于固定价格合同,即双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整,风险范围以外的合同价款调整方法,在专用条款内约定。根据本案2002720日签订的逸夫教学楼工程的《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)专用条款第23条,可以明确得出该工程价款采用的是固定总价的方式,即结算价=所有变更、签证价格+合同总价。该《施工合同》没有出现单价固定按实调整竣工工程量按实结算等约定。因此,逸夫教学楼工程合同符合固定总价合同特征,认定为固定总价合同符合双方当事人约定,是双方当事人真实意思表示。2、原审中,南通二建虽主张以固定单价进行鉴定,但拒绝预交鉴定费用,其行为属于放弃举证权利,在原审中已经放弃以固定单价进行司法鉴定的主张,其应承担举证不能的后果。3、在前案中,南通二建不论是在诉讼中还是在仲裁程序中,均对中医药大学提供的审计结果不予认可,认为属于单方审计,对其没有约束力。逸夫教学楼工程原审已通过司法鉴定,因此,之前作出的该工程的单方审计和政府审计已不再作为工程造价认定的依据,南通二建在司法鉴定结果出台后,再要求依据中医药大学的单方审计对该工程造价进行查明和认定的请求,不应采纳。故原审法院以宁东工价咨[2017]0051号《工程造价咨询报告书》作为逸夫教学楼工程造价结算的认定依据,具有事实和法律依据。二、20027月至200310月间,中医药大学将三项工程交给南通二建承建,款项支付为混合支付,甲供材也是一并提供。本案所涉三项工程的施工材料均为甲供材,在本案的各个审理程序中,对该事实的认定都是一致的,南通二建从未提供过任何能够否定甲供材事实的证据,也未否认过甲供材的事实。南通二建对甲供材的审计金额不认可,应提供相应的证据,否则应当承担举证不能的法律后果。三、原审法院对南通二建中止本案审理的申请未予支持,具有事实和法律依据。首先,从涉案主体看,中医药大学一、二食堂工程并非南通二建承建,其不是施工合同向对方。其次,从诉讼标的看,本案解决的是图书馆工程、学校大门等零星工程、逸夫教学楼工程的造价争议和工程款超付的问题,不涉及食堂工程。第三,中医药大学向南通二建支付的7875.80万元工程款,是仅限于图书馆工程、学校大门零星工程、逸夫教学楼工程的工程价款,不含有其他工程款项,与食堂工程款不存在混合支付的情形。另,原审法院对南通二建延期举证的申请未予同意,符合法律规定。综上所述,请求二审驳回南通二建的上诉,维持原判。

中医药大学向一审法院起诉请求:1、判令南通二建向中医药大学退还人民币33207737.81元及利息(自20121113日起,按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至债务清偿之日止);2、判令南通二建返还中医药大学垫付的工程造价鉴定费用788642元;3、判令南通二建承担本案全部诉讼费用和保全费用。

南通二建原审辩称,中医药大学的起诉无事实和法律依据,请求驳回。

一审法院认定事实:中医药大学分别于2003年、2004年取得该校仙林校区公共教学组团(即逸夫教学楼)、图书馆等建筑的建设工程规划许可证。

一、案涉建设工程合同签订及履行情况

中医药大学与南通二建就中医药大学仙林校区的建筑工程签订了多份建设工程施工合同。本案所涉的建设工程合同分为三部分:

(一)逸夫教学楼工程

2002722日,中医药大学与南通二建签订《施工合同》,约定:由南通二建承建中医药大学逸夫教学楼工程,承包范围为土建及水电安装;合同采取固定价格,价款暂定为28688800元;合同价款中包括的风险范围为施工期间的政策性调整及自购部份各类建材的市场风险;双方约定合同价款的其他调整因素包括:(1)双方认可的设计变更。(2)发包方和监理均认可的签证。(3)承包人每月25日前报送的符合本条款(1)(2)范围的变更及签证预算。(4)发包方招标时提供的工程量清单与实际施工工程量不符的项目。(5)各种施工配合费按规定计取。(6)非承包人原因引起的停电、停水、停工而造成的损失补贴。双方在合同中约定的工程款支付方式为:按月进度付款,工程竣工验收合格后付至90%,工程结算经审计后20天内付款至95%,留总价的5%作为保修金,保修期满后30天内一次付清。

(二)校北大门等6项零星工程

2003917日,双方就中医药大学仙林校区校北大门、体育器材室、蒸汽管道一期、二期、污水处理站、中心变电所等6项零星工程签订了《建设工程施工合同》,合同的内容主要包括:工程内容及承包范围为土建、水电安装;6个工程总合同价款(预算价)合计为2640000元(其中:学校大门1000000元、蒸汽管道一期70000元、蒸汽管道二期120000元、体育器材室50000元、污水处理站700000元、中心变电所700000元)。

(三)图书馆工程

20031017日,双方就中医药大学图书馆工程签订《建设工程施工合同》,约定:工程内容为框架结构30050平方米,包括桩基、土建及水电暖安装工程;合同价款为62880000元;合同产生争议时,由合同履行地经济合同仲裁机关仲裁。

上述三部分合同签订后,南通二建依约进行了施工,三部分工程均已施工完毕并通过竣工验收。至2007130日,中医药大学就上述三部分工程共向南通二建混合支付工程款合计78758000元。

二、案涉合同工程造价结算情况:

(一)逸夫教学楼工程

南通二建送审价为42435191.92元。中医药大学根据南通二建送审价,委托南京中衡会计师事务所有限公司进行审计,初审确认审定价为28593272.79元,经审计厅复审该工程审核价为27397086.7元。20055月,逸夫教学楼工程被江苏省教育厅抽查,由江苏省教育厅委托江苏金永诚建设投资管理有限公司进行复审,确认逸夫教学楼工程审核价为27965786.70元。同年8月,江苏省审计厅做出审计决定书,对于该部分的审计决定为:南通二建因多计工程量、高套定额等多计工程结算价款568700元,根据相关法律法规之规定,决定对上述多结算的工程款568700元作收缴处理,该款由审计厅从南京中医药大学原应付南通二建的工程款中直接扣缴,并按此审计结果与南通二建进行工程价款结算。南通二建认为,双方合同并未约定该部分工程结算由审计部门进行审计,因此属单方审计,没有法律约束力,对此不予认可。

因双方对该部分工程造价不能达成一致意见,经中医药大学申请,原审法院委托南京东来工程咨询有限责任公司(以下简称东来公司)对此部分工程造价进行审计鉴定。对于案涉工程的计价方法,双方当事人存在争议。中医药大学主张,案涉合同的计价方法为固定总价。南通二建主张,案涉合同的计价方法为固定单价。原审法院确定,双方当事人就其主张的计价方法所涉的鉴定费用各自预交鉴定费,南通二建拒不预交鉴定费。东来公司于2017719日按照固定总价的计算方式做出鉴定报告书,鉴定意见为该部分工程造价为19747338.73元。中医药大学对鉴定报告无异议。南通二建对鉴定报告有异议。南通二建异议的主要内容为:1、对鉴定报告采用固定总价方法进行鉴定不予认可,该鉴定方法缺乏事实和法律依据,应以固定单价方法进行鉴定。双方签订的《建设工程施工合同》中仅约定采用固定价格合同,但合同价款条款处已明确为暂定28688800元,不能证明是固定总价。合同约定,固定价款的调整因素包含发包方招标时提供的工程量清单与实际施工工程量不符的项目。2、鉴定报告确定的工程量严重少于南通二建实际施工的工程量,因此,该鉴定结论明显不具有客观真实性,不应采信作为逸夫教学楼工程的结算依据。中医药大学曾单方委托南京中衡会计师事务所有限公司对逸夫教学楼工程进行审计,因抽查由江苏省教育厅委托江苏金永诚建设投资管理有限公司进行复审,后又由江苏省教育厅终审,采用的结算方式均为固定单价,显然该计价方法是双方真实意思表示,现在的鉴定方法明显与事实不符。

(二)校北大门等6项零星工程

因双方对该部分工程造价不能达成一致意见,经中医药大学申请,原审法院委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对此部分工程造价进行了审计鉴定。2013625日江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司出具苏天业13134号鉴定报告,鉴定结论为此部分工程造价为2303543.89元。原南通二建双方对该工程造价均不持异议。

(三)图书馆工程

图书馆工程完工后,南通二建报送的工程结算送审价为32121413.79元,中医药大学审计审核为19795173.26元。双方对该部分工程造价不能达成一致意见。

因双方在图书馆工程合同中约定,产生争议由合同履行地经济合同仲裁机关仲裁,由中医药大学中医药大学向南京仲裁委员会就图书馆工程南通二建应退还的工程款申请仲裁,本案中止审理。南京仲裁委员会于2015119日作出(2015)宁裁字第12621号仲裁裁决书,裁决南通二建退还中医药大学图书馆工程的工程款2555.798984万元等。中医药大学向原审法院申请执行仲裁裁决,原审法院于2016628日作出(2016)宁商仲审执字第234号民事裁定书,认为中医药大学仲裁请求所主张的超付图书馆工程款数额系已付总工程款7875.8万元扣除图书馆、逸夫教学楼、学校大学及零星工程款等三项工程的造价得出的余数,该余数的确认,实际涉及到对逸夫教学楼、学校大学及零星工程款的认定,总工程款7875.8万元的支付系混合支付,并无具体针对性,案涉仲裁裁决实际认定了中医药大学的总付款额及教学楼、学校大门及零星工程、图书馆三个工程的工程款额,根据中医药大学与南通二建签订的前述教学楼工程施工合同、学校大门及零星工程施工合同的约定,对该相关教学楼、学校大门及零星工程的工程款的认定不应属于仲裁范围,故裁定:对南京仲裁委员会(2015)宁裁字第12621号仲裁裁决不予执行。据此,中医药大学申请恢复本案的审理。

原审法院依中医药大学申请,委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对图书馆工程造价进行审计鉴定。2014114日江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司作出苏天业14019号审核报告,结论为图书馆工程造价为46437129.92元,扣除甲供材、甲供商品砼、施工水电费后的工程造价为23499379.57元。中医药大学对鉴定结论无异议。南通二建认为,中医药大学擅自将桩基、土方、门窗、弱电,给排水(消防喷淋、锅炉房采暖)、十千伏变电所、电梯分包给第三方施工,其行为致使南通二建工程利润受损,要求该部分损失由中医药大学赔偿;工期迟延给南通二建所造成的损失,也应由中医药大学赔偿损失。

本案原审争议焦点为:一、南通二建是否应当向中医药大学返还工程款33207737.81元及利息;二、本案是否应当中止审理;三、本案是否违反一事不再理原则。

原审法院认为,当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明,不能提供证据的,应当承担不利的法律后果。

关于争议焦点一。原审法院认为,案涉三部分工程经鉴定,逸夫教学楼工程造价为19747338.73元,学校大门等零星工程造价为2303543.89元,图书馆工程造价为23499379.57元。双方当事人一致认可至2007130日,中医药大学共向南通二建支付工程款78758000元。扣除上述三部分工程造价后,中医药大学共超付33207737.81元,南通二建应当返还。南通二建不同意返还上述款项的意见,不予支持。首先,关于逸夫教学楼工程造价的计价依据问题。原审法院认为,双方约定合同价款采用固定价格,并约定风险范围以外合同价款调整方法为工程设计变更及签证,这一约定符合固定总价合同的特征;合同中没有约定工程量按实计算,也没有约定影响固定单价的人工费、材料费等因素的调整方法,不符合固定单价的计价特性。双方合同约定,发包方招标时提供的工程量清单与实际施工工程量不符的项目属于固定价格之外可以调整的范围,该约定明显与南通二建主张的固定单价的计算方式不符,且依据该规定,南通二建主张的鉴定报告确定的工程量严重少于南通二建实际施工工程量的理由明显不能成立。综上,南通二建这一主张依据不足,不予采纳。其次,关于图书馆工程造价问题。图书馆工程造价的鉴定系依法委托有资质的鉴定机构做出的司法鉴定,该鉴定并不存在违反法律的情形,原审法院“2012宁民初字第74民事判决被发回重审的原因是图书馆工程的争议未经仲裁程序审理,并未否定该鉴定报告,该鉴定报告可以作为证据使用。对于南通二建主张的中医药大学擅自将桩基、土方、门窗、弱电、给排水(消防喷淋、锅炉房采暖)、十千伏变电所、电梯分包给第三方施工,其行为致使南通二建工程利润受损,要求该部分损失由中医药大学赔偿;工期迟延给南通二建所造成的损失,也应由中医药大学赔偿损失的观点,原审法院认为,南通二建上述主张属于独立的诉讼请求,其未反诉,应当另行主张。

关于争议焦点二。原审法院认为,首先,依照法律规定,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。因中医药大学对案涉三份合同工程的支付为混合支付,其以三份合同提起诉讼并无不当,南通二建主张图书馆工程应单独向南京市栖霞区人民法院起诉的理由不能成立。双方在仲裁裁决被法院裁定不予执行后,不能达成新的仲裁协议,法院有权受理此案,中医药大学申请法院恢复对图书馆工程的审理应当予以支持。其次,南通二建主张的中医药大学一食堂、二食堂工程,与本案无关联性,本案的审理不须以该部分的审理结果为依据,南通二建以此主张中止审理本案不符合法律规定,不予支持。

关于争议焦点三。原审法院认为,相关法律明确规定,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉,因此,中医药大学的起诉不违反一事不再理原则。

中医药大学于2007130日前已向南通二建支付了涉案的全部款项,中医药大学主张自20121113日计算利息,应当予以支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百三十七条第五款之规定,判决如下:南通二建于判决生效之日起10日内退还中医药大学人民币33207737.81元及利息(自20121113日起,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止)。

二审期间,双方当事人均未提供新证据。

本院对原审判决经审理查明的事实予以确认。

经双方当事人确认,本案二审争议焦点为:逸夫教学楼工程造价应当如何认定。

本院认为,在逸夫教学楼工程的《施工合同》中,双方约定合同价款采用固定价格,但双方当事人对该项工程价款应采用固定单价还是固定总价进行结算,存在争议。在本案一审期间,根据中医药大学的申请,原审法院依法委托南京东来工程咨询有限责任公司(以下简称东来公司)依据固定总价的原则,就逸夫教学楼工程造价进行鉴定。2017719日,东来公司做出宁东工价咨[2017]0051工程造价咨询报告书,该咨询报告书也已提交双方当事人进行质证。根据2017816日庭审中,鉴定人的陈述,根据逸夫教学楼工程的《施工合同》专用条款第23.2条的约定,该合同为固定价格合同,即双方在专用条款约定了风险范围及风险费用的计算方法,在约定的风险范围内,合同价款不再调整,还约定了风险范围之外的合同价款调整方法为工程设计变更及签证,鉴定机构认为该约定符合合同固定总价的特征。因此,原审法院确定本案逸夫教学楼工程造价的计价方式为固定总价,并无不当。南通二建上诉认为,逸夫教学楼工程造价的计价方式应为固定单价的理由,缺乏事实依据,不能成立。

关于南通二建上诉提出的案涉三项工程的甲供材问题。本院认为,在(2012)宁民初字第74号案件中,案涉三项工程的造价审计、鉴定意见,均经双方当事人的质证,南通二建对校北大门等六项零星工程的造价予以认可;对于逸夫教学楼的审计结果,仅是提出系单方审计,没有法律约束力,并未提出甲供材的问题;在原审法院于2014128日组织双方对江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司作出的关于案涉图书馆工程造价苏天业14019审核报告进行质证时,南通二建对于图书馆工程造价所提的的最终质证意见中,也未涉及甲供材的问题。

在东来公司就案涉逸夫教学楼工程造价进行鉴定时,南通二建出具了钢筋、铝合金门窗等材料的核价资料,以证明此类材料非甲供材,同时,南通二建还提出中医药大学提供的甲供材清单为单方数据,未经南通二建审核确认,对甲供材的审计金额不认可。鉴定机构针对南通二建上述观点,经研究认为,南通二建所提供的钢筋、铝合金门窗等材料的核价资料未经中医药大学签字和法庭质证,不能作为鉴定证据;关于中医药大学提供的甲供材清单,鉴定机构认为,甲供材清单都是中医药大学档案室保存的逸夫教学楼的原始资料,对甲供材料的种类、规格等有着详细的描述,且已质证过签证单中也有相关说明此类材料为甲供。因此,鉴定机构对南通二建所提的异议,未予认可,并根据鉴定原则,从合同总价中扣除了甲供材料的价格。之后,东来公司于2017719日就案涉逸夫教学楼工程造价正式出具宁东工价咨[2017]0051工程造价咨询报告书,在原审法院组织双方当事人对该工程造价咨询报告书进行质证时,在2017816日的庭审中,南通二建针对该咨询报告书向鉴定人发问时,也未再对甲供材问题提出异议。因此,南通二建在二审期间再次就案涉工程造价所提甲供材的异议,既违反诚信原则,也缺乏事实依据,不能成立。

关于南通二建主张本案应当中止审理的问题。本院认为,中医药大学向原审法院起诉时,主张的是南通二建返还超付的本案三项工程的工程款,并未涉及中医药大学一食堂、二食堂工程的工程款。因此,本案的审理不须以中医药大学一食堂、二食堂工程的工程款审理结果为依据。南通二建以此主张中止审理本案,不符合法律规定,原审法院未予支持,并无不当。

关于原审判决是否存在程序违法的问题。本院认为,南通二建在原审中申请调取的证据,均已在原审法院(2012)宁民初字第74号案件及本案工程造价鉴定过程中经过质证,双方当事人也已就该证据充分发表了意见。原审法院对南通二建调取证据的申请未予准许,不属于《最高人民法院关于适用》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。故南通二建的该项上诉理由,也不能成立。

综上所述,上诉人南通二建的上诉理由,均不能成立。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

一、驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费189135元,由江苏南通二建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

审判长何春兰

审判员邰虓颖

审判员丁益

二〇一七年十二月××

书记员张敏慧

 

 

 

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