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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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中国对外建设有限公司东北分公司、中国对外建设有限公司与南京国瑞科技(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷案
【字体: 】  【编辑日期:2018-08-07 17:33】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

 

中国对外建设有限公司东北分公司、中国对外建设有限公司与南京国瑞科技(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

2014)苏民终字第0265

上诉人(原审第三人)沈阳国际软件园有限公司,住所地辽宁省沈阳市东陵区上深沟村860-1号。

法定代表人赵久宏,该公司董事长。

委托代理人张新,该公司造价工程师。

委托代理人杨明,北京盈科(天津)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)中国对外建设有限公司东北分公司,住所地辽宁省沈阳市和平区青年大街386号华阳国际大厦22层。

负责人王永刚,该公司总经理。

委托代理人李深海,该公司员工。

委托代理人黄功辉,该公司员工。

被上诉人(原审原告、反诉被告)中国对外建设有限公司,住所地北京市西三环北路89号外文大厦A803室。

法定代表人戎长军,该公司董事长。

委托代理人李深海,该公司员工。

委托代理人黄功辉,该公司员工。

被上诉人(原审被告、反诉原告)南京国瑞科技(集团)有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区中央路32号联通大厦19楼。

法定代表人方宇林,该公司董事长。

委托代理人陈丽红,北京市大成(南京)律师事务所律师。

委托代理人陈尧,北京市大成(南京)律师事务所律师。

上诉人沈阳国际软件园有限公司(以下简称沈阳软件园)因与被上诉人中国对外建设有限公司(以下简称中外建公司)、被上诉人中国对外建设有限公司东北分公司(以下简称中外建东北分公司)、被上诉人南京国瑞科技(集团)有限公司(以下简称国瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2012)宁民初字第38号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014722日受理后,依法组成合议庭,于2014917日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳软件园的委托代理人张新、杨明,被上诉人中外建公司及中外建东北分公司的委托代理人李深海、黄功辉,被上诉人国瑞公司的委托代理人陈丽红、陈尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,2010920日,国瑞公司与沈阳软件园签订《沈阳国际软件园项目合作协议》(以下简称《合作协议》),该协议约定沈阳软件园为发包方,国瑞公司为承包方。双方约定承包方协助发包方融资建设涉案项目,工程价款按实结算,双方选择2008年《辽宁省建设工程计价依据》作为土建、装修、市政、安装的结算依据,选择2008年《辽宁省建设工程费用定额》(二类)、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)作为双方的计价标准,人工费及机械费不作调整,该项目在建设总价的基础上让利1%,管理费用按总造价3%计取,开发利润按总造价2%计取。供变电工程、消防、幕墙、空调通风、弱电、园林等及承包方无资质承揽的其它工程项目,由发包人邀请招标后确认。发包方同意承包方在涉案工程中融资、垫资所作的贡献支付相应的利息,延期付款3个月内按10%支付承包人融资补偿,延期付款超3个月以上6个月内按20%支付承包人融资补偿,延期付款超6个月以上12个月内按25%支付承包人融资补偿延期付款超过12个月,发包方同意以招标项目的成本价等额房产抵付所欠工程款及相应利息和融资建设补偿金。

2010927日,国瑞公司(甲方)与中外建公司(乙方,签章处是中外建东北分公司)在江苏省南京市签订《沈阳国际软件园施工协议书》(以下简称《施工协议书》),将涉案工程除幕墙、空调、消防外,全部承包给乙方施工。协议约定工程价款按实结算,双方选定《辽宁省建筑与装饰工程计价表》(2008)、《辽宁省安装工程计价表》(2008)、《辽宁省建设工程费用定额》(2008)及国家、省、市有关政策文件及补充定额、当期材料信息价和省市其它有关造价及结算文件,多层与高层均按三类费率执行,多层部分按工程结算总价的6%让利给甲方,甲方负责的项目除外,多层部分定额中所有人工工日按75元/工日并参与取费;高层部分按工程结算总价的2%让利给甲方,甲方负责的项目除外,高层部分定额中所有人工工日按65元/工日并参与取费。企业管理费按人工费和机械费的16.1%计取;利润按人工费和机械费的20.7%计取;措施项目费按人工费和机械费的20.2%计取;安全文明施工费按人工费和机械费的9.2%计取;市政工程干扰费按人工费和机械费的4%计取;雨季施工费用按人工费和机械费的7%计取。多层在封顶后十日内支付已完工程80%,单体楼二次结构、粗装修及安装工程按乙方实际工作量,月结80%的工程款,十日内支付。

双方签订涉案工程施工协议后,中外建东北分公司分两次向国瑞公司交纳了履约保证金250万元,于2010108日进场施工,次年69日便单方退场。国瑞公司至今未支付涉案工程工程款,沈阳软件园公司在停工期间向中外建东北分公司支付工程款6549358.57元。

2012724日,中外建东北分公司、中外建公司诉至原审法院称,国瑞公司以投资方及项目受托发包方的名义与其就本案工程项目签订了《施工协议书》,因国瑞公司、沈阳软件园拒不提供施工所需的相关手续,导致该项目处于违法施工状态,中外建公司依法不能继续施工致合同目的无法实现,请求判令:1、解除中外建公司与国瑞公司签订的《施工协议书》;2、国瑞公司支付工程款27333113.81元,并赔偿从起诉之日起至实际支付之日止、按银行同期贷款利息计算的上述工程款利息损失,临建及停工等损失5042147.11元,以上合计32375260.92元;3、国瑞公司返还履约保证金2500000元,并从20101224日起至实际返还日止、按中国人民银行同期贷款利率计算利息;4、沈阳软件园对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带责任;5、确认中外建公司对沈阳软件园B地块B标段的工程价款享有优先受偿权;6、国瑞公司、沈阳软件园承担本案全部诉讼费用。

国瑞公司反诉称,未办理合法施工手续的责任在于沈阳软件园,中外建公司违反约定在工程尚未全部封顶情况下,于201167日擅自停工,并以此要求国瑞公司提前支付工程款,属于违约,请求判令:1、中外建公司、中外建东北分公司赔偿损失暂计(暂主张60天)180万元;2、沈阳软件园对此承担连带责任;3、中外建公司、中外建东北分公司、沈阳软件园承担全部诉讼费用。

原审期间,中外建公司、中外建东北分公司申请对涉案工程造价进行鉴定,原审法院依法摇号选定由中国建设银行股份有限公司江苏分行对涉案工程进行造价鉴定。该鉴定机构的鉴定结论为,涉案工程已完工部分按国瑞公司与中外建公司约定的计价标准,造价为19107274.18元;按国瑞与沈阳软件园约定的取费标准计算已完工程造价为17518031.56元。另有三方确认的签证单所涉工程款798527.7元,铺设道路所涉工程款578383.24元;临时工程所涉工程款952683.46元,至鉴定取证时已有部分临时设施已拆除,已拆除部分鉴定价为143810.53元;中外建东北分公司单方制作的工程签证单价款97548.98元;施工中水电费按表计算151411.46元未计在上述工程造价内。

经三方质证,中外建公司与中外建东北分公司认为:1、鉴定报告对已完工程的造价结算下浮6%不合理,双方结算工程款仅为B标段的一小部分工程,其鉴定造价不足合同暂定总价的10%。合同约定的意思是工程全部完成后结算让利6%,而不是现在仅完成部分工程的情况下让利6%,该部分工程款相差779000元;2、部分已搭设的脚手架、模板未实际使用,停工后已拆除未计入鉴定造价不合理,该部分费用已实际发生;3、规费按1.8%的综合系数计取错误,应按辽建价(20095号文相关规定计取,已完工工程总造价的3.07%三类标准社保费是583000元,少计取了501000元。

国瑞公司对该鉴定报告不持异议。

沈阳软件园认为:1、场内土方运距在1KM以内,没有外运,鉴定报告除回填土运距按3KM计算错误,多计算工程款232000元;2、垂直运输及综合脚手架乘应乘系数0.6,因施工方拆除脚手架等设施,还有超过40%的工程没有完工,再次施工还要重新搭设脚手架等设施,该部分多计入造价198000元;3、签证单11中的机械费系重复计算,在场内运输已经计费,该部分费用约400000元;4、施工方单方制作签证单造价为97548.98元,不应得到支持;5、临时设施费用计取方式不合理,临时工程是为全部工程使用,而本案已完工程仅仅约10%,支付给施工方也应按已完工程比例支付;其次是取费标准应按沈阳软件园与国瑞公司之间的约定标准计取,该标准与南京国瑞公司与中外建公司之间约定的计算标准相比,造价低约690000元。

原审另查明,涉案工程是沈阳市浑南新城重点项目,该项目是201312届全运会配套工程,该市领导杨亚洲分工负责。2011415日,浑南新城建设领导小组在《关于加快推进浑南新城项目建设的会议纪要》中明确,由于临近全运会召开时间比较紧,项目建设任务繁重,同时考虑到东北地区有效施工期较短的特殊性,鉴于有关土地手续正在国家履行审批程序,依据国土资源部关于全运会相关建设项目先用地的批复(国土资源厅(2010883号),各项目建设单位可先行开展基础施工。沈阳软件园该地块其它区域项目亦存在施工过程中办理相关许可证行为。

再查明,2012612日沈阳软件园以国瑞公司为被告,以中外建东北分公司为第三人,在辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼。请求:1、解除沈阳软件园与国瑞公司签订的《合作协议》;2、确认国瑞公司将工程全部转包给中外建东北分公司为非法转包,该转包协议无效;3、判令国瑞公司及中外建东北分公司立即撤出施工现场;4、判令国瑞公司及中外建东北分公司赔偿因201169日停工至今给沈阳软件园造成的经济损失225万元;5、判令国瑞公司于合作协议解除后立即退场,每逾期一日赔偿1500元/日;6、由国瑞公司承担诉讼费用。辽宁省沈阳市中级人民法院受理后,依法作出(2012)沈中民二初字第80号民事判决:一、沈阳软件园与国瑞公司之间签订的《合作协议》无效,国瑞公司与中外建东北分公司之间签订的《施工协议书》无效;2、国瑞公司与中外建东北分公司于判决生效15日内撤出施工现场;3、国瑞公司于判决生效之日起15日内赔偿沈阳软件园损失225万元;4、驳回沈阳软件园的其它诉讼请求。国瑞公司不服上述判决,上诉至辽宁省高级人民法院,本案一审判决前该案尚在审理中。

原审法院认为,关于国瑞公司与沈阳软件园争议的2010920日签订的《合作协议》应定性为融资合同还是建设工程承包合同的问题,应主要考察合同的内容。从合同内容看,双方在合同中明确约定了沈阳软件园为发包人,国瑞公司为承包人,合同内容约定了工程范围与工程款结算的标准及支付条件等建设工程合同必备的主要条款,该协议符合建设工程施工合同的实质要件,故对沈阳软件园关于上述合同为建设工程施工合同的主张,应予以支持。双方签订的《合作协议》中还约定了发包人延期付款,支付承包方融资补偿金,单纯就融资条款来看,符合融资合同构成要件,但结合《合作协议》的全部条款来看,双方的融资约定实质上符合建设施工合同垫资性质,故国瑞公司关于上述合同为融资合同的主张,不能成立。因国瑞公司不具备建设工程承包资质,故双方于2010920日签订的《合作协议》为无效协议。国瑞公司依据该无效协议而签订的其它协议亦应为无效协议,况且其将承包的工程转包给中外建公司亦违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,故中外建公司与国瑞公司于2010927日签订的《施工协议书》为无效协议,中外建公司与中外建东北分公司要求解除《施工协议书》无法律依据,应不予支持。

根据相关法律规定,依据无效合同取得的财产应予返还,不能返还或没有必要返还的,应折价补偿,因无效合同造成的损失应按过错责任承担。本案中外建公司与中外建东北分公司主张国瑞公司与沈阳软件园未能提供相应的施工许可证,是导致其退场的根本原因,以此为由要求国瑞公司与沈阳软件园对其损失承担连带责任。对此,原审法院认为,中外建公司与中外建东北分公司在签订合同时就明知涉案工程未取得相关施工许可证,在未取得相关许可证就开工建设,在施工过程中行政管理部门也未因未办理相关许可证而要求其整改或停工,中外建公司与中外建东北分公司以发包方未提供相关施工许可证致其不得不退场依据不足,且其亦未举证证明停工损失实际存在,故对其主张的停工损失不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定,转包人国瑞公司应支付相应工程款,发包人沈阳软件园在未付工程款范围内承担连带责任。

关于涉案工程款的结算标准。因三方当事人之间两份合同即《合作协议》与《施工协议书》均无效,合同约定的结算条款亦无效。中外建公司、中外建东北分公司与国瑞公司均同意双方按签订的《施工协议书》约定标准进行结算,双方在纠纷发生后选定的结算标准未违反相关法律规定,应予准许。工程造价经原审法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行按双方选定的结算标准进行造价鉴定,涉案工程已完工部分工程造价为19107274.18元。各方对按选定标准鉴定出的已完工程总价款不持异议,但中外建公司与中外建东北分公司主张涉案工程已完工部分仅是全部工程的10%,鉴定工程款按合同约定下浮6%不合理。对此,原审法院认为,施工方获取工程款的依据是由其实际施工的工程量决定,双方选定的结算标准对此并没有作出限制性规定,中外建公司与中外建东北分公司以涉案工程仅仅完工10%为由,要求改变结算标准,没有事实与法律依据,应不予支持。中外建公司与中外建东北分公司主张停工后,B6号楼屋机房梁、柱、顶板的模板与脚手架及B7号楼四层模板与脚手架已搭设完毕,但未实际使用便拆除,应计入造价鉴定范围。对此,原审法院认为,双方对该部分脚手架中外建东北分公司实际搭设多少持有不同意见,中外建公司也不能提供证据证明其主张的部分已全部搭设完毕,鉴定单位亦无法鉴定该部分的工作量,中外建东北分公司搭建的该部分脚手架并无受益人,被拆除后再次施工时,还需要再次重新搭建,且拆除也是在未得到发包方同意的前提下的单方行为,故其要求支付该部分费用,没有事实与法律依据,应不予支持;同理,其单方撤场时已拆除的临时建筑的相关费用,也应自行承担。关于规费问题。正常情况下,该工程所在地的有关行政管理部门按工程总造价的3.07%收取建设单位交纳的五险一金等各项费用,工程完工后,有部分费用退到施工企业账户。辽建价(20095号文相关规定,未取得规费计取标准的施工企业,规费计取标准统一按人工费加机械费之和为取费基数,费率按综合系数的1.8%计取。故鉴定报告书按当地行政管理部门规定的标准为施工企业计取的费用并无不当,中外建公司与中外建东北分公司主张按综合系数的1.8%计取标准过低,没有相应依据,应不予支持。中外建东北分公司单方制作的工程签证单所涉工程价款97548.98元,发包方不予认可,经现场勘验亦不能确认该签证单所涉工程实际存在,该笔费用应不予支持。

沈阳软件园主张已完工部分的脚手架及垂直运输设施拆除后,二次施工需要重新搭设,故脚手架与垂直运输费用应按60%标准支付。考虑到中外建东北分公司退场时有部分已搭设未使用的脚手架与垂直运输设施未计入造价,以及退场原因等综合因素,原审法院对沈阳软件园的该主张不予支持。施工过程中,因该工地地下水位高,地下室开挖运土车不能进入,使用挖机将土方运出产生的费用798527.7元,经三方确认的签证认可该事实存在,应支付相应的工程款;根据三方会议纪要及国瑞公司签单确认,利用建筑垃圾铺设的道路工程款578383.24元,应予支付;为建设涉案工程而建并保留的临时工程,后续施工可继续使用,建设费用808872.93元,受益方应以支付。

关于开挖出的土方运输问题。鉴定取证现场勘验时,三方均确认运输距离在3KM以内。后沈阳软件园主张在1KM以内。审理中,经三方确认开挖出的土方未外运,鉴定单位经图上测量,最大运输距离0.914KM,中外建公司与中外建东北分公司未能提供相反证据,故原审法院确认开挖出的土方运输距离应按1KM计费,鉴定报告按3KM计费应予调减,经鉴定单位确认应调减工程款301495.31元;施工中中外建东北分公司使用的水、电费款151411.46元,应在支付的工程款中予以扣减。

综上,涉案工程已完工部分按双方确定的标准计算、临时工程与施工使用水电费按实计算,工程款应为(19107274.18798527.7578383.24808872.93-301495.31-151411.4620840151.28元,沈阳软件园已支付工程款6549358.57元,涉案工程未付工程款为14290792.71元。因双方之前对工程款具体数额未确认,且该工程是施工方在工程未完工情况下单方中途退场,中外建公司与中外建东北分公司主张从起诉之日起支付工程款利息不能成立,但从工程款确定之日起应支付相应利息。

建设工程施工合同中,施工方交纳的履约保证金是在工程结束后,由收受保证金的一方返还,本案因双方签订的协议无效,且中外建公司与中外建东北分公司已退场,故国瑞公司收取的履约保证金应予以全部返还。中外建东北分公司单方退场,国瑞公司多次发函要求其继续施工,双方该纠纷未解决前履约保证金还不具备返还条件,中外建公司与中外建东北分公司要求国瑞公司支付从20101224日起至实际返还之日的利息,无合同与法律依据。履约保证金250万元是由国瑞公司实际收取,中外建公司与中外建东北分公司要求沈阳软件园承担该部分的连带责任,没有事实依据,应不予支持。

关于中外建公司与中外建东北分公司主张的涉案工程优先受偿权问题。法律规定的未付工程款优先受偿权是指,发包人经催告在合理的期间内不支付约定的工程款,且该工程性质亦符合拍卖条件,承包人对拍卖价款在未付工程款范围内有优先受偿权,本案不符合上述法律规定的条件,故中外建公司与中外建东北分公司该项请求,原审法院不予支持。

关于沈阳软件园是否应对未付工程款承担连带责任的问题。本案审理过程中,沈阳软件园与国瑞公司均同意双方另行结算,沈阳软件园是该工程的发包人,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相关规定,沈阳软件园应在未付工程款范围内承担连带责任。沈阳软件园对未付工程款承担连带责任后如有损失,可以在与国瑞公司另行结算时主张。

关于国瑞公司的反诉,因国瑞公司与中外建公司签订的《施工协议书》无效,该协议书中关于中外建公司承担每天3万元的逾期交付房屋的违约责任约定亦无效,故国瑞公司请求按《施工协议书》中的该约定赔偿其损失已无依据。同时国瑞公司亦未提供证据证明其实际损失的存在,故原审法院对国瑞公司的反诉请求不予支持。

综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百二十条、二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条、第二十六条之规定,判决如下:一、国瑞公司于判决生效之日起十日内支付中外建公司、中外建东北分公司工程款14290792.71元,并从201351日起支付延期付款利息(按中国人民银行同期同类贷款利息标准);二、沈阳软件园对上述14290792.71元未付工程款及相应利息承担连带责任;三、国瑞公司于判决生效之日起十日内返还中外建公司、中外建东北分公司履约保证金250万元;四、驳回中外建公司、中外建东北分公司其它诉讼请求;五、驳回国瑞公司的反诉请求。一审本诉受理费216176元、鉴定费435000元,由中外建公司、中外建东北分公司负担诉讼费109462元、鉴定费206460元,合计315922元;国瑞公司负担诉讼费127714元、鉴定费228540元。反诉受理费21000元,由国瑞公司负担。

沈阳软件园不服原审判决,向本院提起上诉称:1、本案工程所涉及的《施工协议书》无效,中外建公司施工工程未竣工,有证据证明工程有重大质量问题,故中外建公司要求支付工程款的条件未成就,亦不存在支付欠付工程款利息的问题。2、根据司法解释的规定,沈阳软件园只在欠付范围内承担责任,而非连带责任,且14290792.71元是国瑞公司按照其与中外建公司的施工协议应当支付给中外建公司的工程款,与沈阳软件园无关,沈阳软件园与国瑞公司应按照双方《合作协议》的约定进行结算。3、原审鉴定报告存在以下错误:(1)垂直运输及综合脚手架应乘系数0.6;(2)人工机械费应不调整;(3B6#基础梁下土方二次挖运费用应由中外建公司承担;(4)三方认可的签证单11中的土方倒运费用与鉴定报告土方工程中倒运土方费用重复计算,应按鉴定报告中土方倒运费用计取;(5)临时设施费用计取方式不合理。4、沈阳软件园以国瑞公司为被告、以中外建东北分公司为第三人在辽宁省沈阳市中级人民法院提起的关于停工损失赔偿的案件,现正在辽宁省高级人民法院二审审理中,本案的未付工程款应扣除沈阳软件园所遭受的停工损失225万元,故本案需以该案审理结果为依据,原审法院未依法中止审理本案,存在错误。综上,请求二审法院依法将本案发回重审,或改判驳回中外建公司、中外建东北公司的诉讼请求。

被上诉人中外建公司、中外建东北分公司辩称:1、沈阳软件园未提交任何证据证明中外建东北分公司施工有质量问题,亦无证据证明质量问题与施工存在关联性。2、原审2013510日的庭审中,沈阳软件园明确撤回了质量鉴定的申请,且在法庭的询问下明确表示不再申请质量鉴定,由此说明其已认可了中外建东北分公司施工的质量。3、沈阳软件园认为中外建公司施工档案中没有钢筋、混凝土出厂合格证等,以此为由主张施工存在质量问题,此属自行推断,没有相关事实及法律依据印证。4、沈阳软件园公司是发包人,仅支付工程款654余万元,理应根据司法解释的规定对实际施工人中外建公司在欠付范围内与总包人国瑞公司承担连带责任。5、沈阳软件园诉国瑞公司主张的是停工损害赔偿,本案是中外建公司诉国瑞公司支付工程款,两案涉及不同的法律关系,两者之间没有关联性,沈阳软件园主张本案中止审理的理由不能成立。6、原审鉴定合法有效,沈阳软件园对鉴定报告所提异议不能成立。综上,请求驳回沈阳软件园的上诉,维持原判。

被上诉人国瑞公司辩称:1、中外建公司施工的工程未竣工验收,质量是否符合国家强制规范,是否达到了法律规定的应付工程款条件,原审法院并未查明,在此基础上判决国瑞公司支付工程款及利息不当。2、原审判决沈阳软件园对国瑞公司欠付中外建公司的工程款承担连带责任正确,国瑞公司从未收到过沈阳软件园的付款,其应当对欠付的工程款全部承担连带责任。3、沈阳软件园上诉认为应扣除225万元没有法律依据,该案还未终审。综上,请求驳回沈阳软件园的上诉,维持原判。

二审中,沈阳软件园提交一份落款日期为2014227日的起诉状(本案一审期间),主张其已以国瑞公司、中外建东北分公司为被告在沈阳市东陵区人民法院提起诉讼,并认为其在该案中已提出中外建东北分公司应交付全部工程档案以证明质量合格,故本案应中止审理以等该案的审理结果。中外建公司、中外建东北分公司认可起诉状的真实性,并认可沈阳软件园已提起该案诉讼,但认为沈阳软件园诉讼请求为请求赔偿停工损失及给付工程档案,而未提及工程质量问题,故其主张本案中止审理的理由不能成立。国瑞公司对起诉状的真实性无异议,但表示对该案不知情。

二审另查明,沈阳软件园以国瑞公司为被告、以中外建东北分公司为第三人提起的建设工程施工合同纠纷一案,辽宁省沈阳市中级人民法院于20121219日作出(2012)沈中民二初字第80号民事判决。国瑞公司、对外建东北分公司不服,提起上诉。辽宁省高级人民法院于20141011日作出(2013)辽民一终字第00116号民事判决:一、维持沈阳市中级人民法院(2012)沈中民二初字第80号民事判决第一、三项。二、撤销沈阳市中级人民法院(2012)沈中民二初字第80号民事判决第二、四项。三、驳回沈阳软件园公司的其他诉讼请求。该判决同时认定:沈阳软件园与国瑞公司签订的《合作协议》实际为建设工程总承包合同,有关融资的内容属于垫资的约定。因国瑞公司不具备建设工程承包资质,该《合作协议》因违法而无效。国瑞公司与中外建分公司签订的施工协议书属于非法转包协议,亦属无效协议。中外建东北分公司于201169日擅自停工,直至20133月底才撤出施工场地。

各方对于原审查明事实部分没有异议,本院予以确认。

经各方当事人确认,本案二审的争议焦点为:1、沈阳软件园以本案工程存在质量问题为由主张工程款支付条件未成就能否成立。2、沈阳软件园应在何范围内对中外建公司承担责任?在该范围内是否应承担连带责任。3、沈阳软件园对原审鉴定报告所提异议能否成立。4、本案是否应中止审理。

本院认为,关于争议焦点一,虽然沈阳软件园与国瑞公司的《合作协议》及国瑞公司与中外建东北分公司的《施工协议书》均为无效,但中外建东北分公司作为实际施工人,可以主张国瑞公司和沈阳软件园支付已完工程的工程款。沈阳软件园现抗辩认为中外建东北分公司施工工程的质量不合格,并以此为由主张工程款支付条件未成就,对此应承担举证责任。沈阳软件园在原审中曾申请对本案工程进行质量鉴定,但于20121225日又书面请求撤回该鉴定申请,故其并无证据证明工程存在质量问题,其以质量不合格为由主张向中外建公司和中外建东北分公司支付工程款的条件未成就,不能成立。

关于争议焦点二,《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而基于合同相对性原则,发包人只在欠付转包人或违法分包人工程款的范围内承担责任,其承担责任的形式则由其在诉讼中的地位所决定。实际施工人如仅向发包人主张权利,则人民法院应追加转包人或者违法分包人为第三人,发包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担给付责任;如实际施工人以发包人和转包人或者违法分包人为被告主张权利,则后者的诉讼地位为共同被告,发包人应在欠付工程款范围内与转包人或者违法分包人承担连带给付责任。本案中,中外建公司、中外建东北分公司虽以转包人国瑞公司为被告、以沈阳软件园为第三人提起诉讼,但主张二者承担连带责任,故该二者的诉讼地位实为共同被告,沈阳软件园依法应在欠付工程款范围内与国瑞公司承担连带责任。因沈阳软件园与国瑞公司约定的结算方式与国瑞公司与中外建东北分公司约定的结算方式不同,经鉴定后者的结算价款(19107274.18元)高于前者的结算价款(17518031.56元),而国瑞公司在非法转包时擅自将结算价款提高的法律后果,不应由发包人沈阳软件园承担。故沈阳软件园关于其只应在欠付国瑞公司工程款范围内承担责任的主张成立,即其只应在12701550.09元{14290792.71-(19107274.1817518031.56)}范围内与国瑞公司承担连带责任。

关于争议焦点三,对于沈阳软件园就鉴定结论提出的异议,本院分析如下:1、垂直运输及综合脚手架费用。沈阳软件园上诉认为辽宁省2008年定额明确规定垂直运输和脚手架按单体楼建筑面积计价,全部施工内容包括土石方工程、混凝土工程、楼地面工程和抹灰工程等,而现场实际仅施工土石方工程、混凝土工程的一部分,相当于全部工程的60%,故这部分应按已完工的60%比例计价。鉴定人答复意见为,从定额计价角度看,实际施工的仅为部分工程,但该项垂直运输和脚手架费用已实际发生,鉴定按实际发生额计取,后面继续施工要重新搭建脚手架,其费用应根据责任承担,而非鉴定范围。本院认为,原审法院综合考虑中外建东北分公司退场时B6B7号楼已搭设未使用的脚手架与垂直运输设施未计入造价,并结合退场的原因,对沈阳软件园的该项主张不予支持,并无不当。(2)人工机械费。沈阳软件园上诉认为合作协议中明确约定人工机械费不调整,故即便人工费涨价,鉴定时也不应进行调整。鉴定人答复,合作协议中没有明确是按定额本身还是按当时人工费执行文件的标准不调整,实际上定额站每隔一段时间都会对人工费定额进行调整,合作协议签订时间为20109月,而20101月就已经有了一个调整文件,这是对定额本身的补充和调整,故鉴定时根据对定额的理解,按照调整文件确定人工机构费。本院认为,沈阳软件园与国瑞公司的合作协议中约定人工费及机械费不做调整,未明确以何标准不作调整,故鉴定人按当地的人工及机械费调整文件确定计价标准,符合公平合理原则。(3B6#楼基础梁下土方二次挖运费用。沈阳软件园上诉认为各方在原审鉴定过程中达成一致意见,B6#楼回填土后场地标高为基础梁底标高下200mm处,而中外建东北分公司施工至500mm处,造成再次施工时需要多挖300mm的土方,这部分费用应由中外建东北分公司承担。鉴定人答复,鉴定时是按实计算,如再次施工需二次挖运则相当于损失,不属于鉴定范围。本院认为,如施工单位在施工过程中土方回填高度超出设计要求,作为建设方应及时提出,若造成再次施工时需二次挖运,则属于建设方的损失,其可根据各自的过错责任及是否实际发生另行主张,而不属于工程造价鉴定范围;(4)土方倒运费用。沈阳软件园上诉认为鉴定报告中土方工程定额项目中包含土方倒运费用,故签证单11中的土方倒运费用系重复计算,应按鉴定报告中土方倒运费用计取。鉴定人答复,签证单11载明的是土方倒运堆放,故该签证计算的是土方倒运堆放的费用,而定额计算的是土方三公里以内运出去的费用,两者并不重复。本院认为,签证单位11中载明甲方指定一期B1B3土方挖出后倒运至二期场地进行堆放,而不明确是否包含了土方倒运堆放二期场地后又外运的工程量,鉴定时对签证单11并未计算外运工程量,故与土方工程定额项目中土方倒运费用并不重复。(5)临时设施费用。沈阳软件园认为临时设施费应包含在安全文明措施费中,按辽宁省建设工程计价费率计价,但鉴定时将临时设施费按实计算,该计取方式不合理。鉴定人答复,原审法院委托鉴定时要求临时设施费按实计算,故在鉴定时将安全文明措施费中的其他取费项目的计取费率作了按比例降低。本院认为,中外建东北分公司对本案工程仅进行了部分施工,若按完整工程的取率标准计算临时设施费,对施工单位并不公平,故原审法院委托鉴定时要求鉴定时对临时设施费按实计算符合公平合理的原则。综上,沈阳软件园公司对鉴定所提异议均不能成立。

关于争议焦点四,沈阳软件园另案提起的两个诉讼,涉及的是停工违约责任承担及依约给付工程档案的法律关系,与本案中外建公司、中外建东北分公司基于实际施工请求支付工程款,涉及的是不同的法律关系,两者间不存在必然的联系,诉讼标的亦不存在互相抵销的问题。沈阳软件园以国瑞公司、中外建东北分公司为被告在沈阳市东陵区人民法院提起的诉讼,其起状中载明的诉讼请求为请求赔偿停工损失及给付已完工程全部档案,并未提出工程质量问题。故沈阳软件园以本案应等另两案的审理结果为由,主张本案应中止审理,且未付工程款数额中应抵扣停工损失赔偿数额的主张不能成立,本院不予支持。

综上,原审法院认定沈阳软件园对欠付工程款承担连带给付责任的范围存在不当,本院予以纠正。上诉人沈阳软件园的部分上诉请求及理由成立,本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百二十条、第一百二十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

一、维持江苏省南京市中级人民法院(2012)宁民初字第38号民事判决第一、三、五项。

二、变更江苏省南京市中级人民法院(2012)宁民初字第38号民事判决第二项为:沈阳国际软件园有限公司在12701550.09元范围内对南京国瑞科技(集团)有限公司欠付工程款及利息承担连带责任。

三、驳回中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司其他诉讼请求。

一审案件本诉受理费216176元,鉴定费435000元,合计651176元,由中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司负担315922元;南京国瑞科技(集团)有限公司负担177684,沈阳国际软件园有限公司负担157570元;反诉费21000元,由南京国瑞科技(集团)有限公司负担。二审案件受理费107545元,由沈阳国际软件园有限公司负担96645元,中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司负担5450元,南京国瑞科技(集团)有限公司负担5450元。

如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

 

审判长马绍恒

代理审判员张娅

代理审判员王芬

二〇一五年三月十二日

书记员戚亦萍

 

 

 

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