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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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浅谈建设工程施工合同工程款计价方式的法律适用及例外情形
【字体: 】  【编辑日期:2016-06-27 09:43】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
 
浅谈建设工程施工合同工程款计价方式的法律适用及例外情形
 
        根据相关统计,建设工程施工合同纠纷一直是法院系统主要的案件类型之一,而其中以工程款的争议为主要内容,工程款计价方式争议则成为其中的关键因素。因此,则有必要对司法实践中工程款计价方式的具体适用做必要的探讨。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此规定,建设工程施工合同中关于建设工程的计价标准及计价方法的约定,将直接决定工程价款的结算方式。
        一 固定价格、可调价格与成本加酬金是工程款计价的三种通常方式
       在建设工程领域广泛使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(1999版)明确约定了工程施工的计价方式,其中通用条款第23.2条中对于合同的计价方式约定有三种:① 固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。②可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条款内约定合同价款调整方法。③ 成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分,双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。”
        建设部2001年颁发的《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》中规定,固定价、可调价以及成本加酬金是工程计价的三种方式。
        财政部与建设部2004年联合制定发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定,发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:①固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。② 固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。③可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。
        《建设工程施工合同(示范文本)》(2013版)第12条约定了两种合同价格形式,一种是单价合同形式,另一种为总价合同形式。
        根据以上,在实践中,建设工程计价方式一般包括固定价格(固定总价、固定单价)、可调价格、成本加酬金价格三种方式,与之相对应,则形成了固定价格合同(固定总价合同、固定单价合同)、可调价格合同、成本加酬金价格合同。基于实践中成本加酬金价格方式的使用不太多见,下面重点讨论固定价格计价方式与可调价格计价方式合同约定的相关情形。
        二 固定价格合同计价方式的法律适用
        固定价格合同一般分为固定总价合同与固定单价合同。固定总价合同的价格计算是指以工程施工图纸及相应的规定、规范为基础,承发包双方就施工项目确定一个固定的总价,此价格原则上不能进行变动,而只有在发生设计变更和工程范围变更的情况下才能随之做相应的变化,除此之外,合同总价是不能调整的。固定单价合同的价格计算是指合同的价格计算是以工程施工图纸及相应的规定、规范为基础,合同单价固定不变,即不再因为环境的变化和工程量的增减而对单价进行调整的合同。
        1、固定总价计价方式的适用
        根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定,约定固定总价的合同工期一般较短且工程合同总价较低。故关于固定总价的适用一般应具备以下特点:
        ① 工程量小、造价低(一般在500万元以内);
        ② 工期短(一般在1年以内);
        ③ 在施工过程中环境因素变化小,工程条件稳定并合理;
        ④ 工程设计详细,图纸完整、清楚(施工详图已完成),工程任务和范围明确;
        ⑤ 工程结构和技术简单,风险小;
        ⑥ 投标期相对宽裕,投标人可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量,分析招标文件,拟订施工计划。
        ⑦ 合同条件完备,双方权利和义务明确具体。
        ⑧ 在合同执行过程中,非因设计变更或工程范围调整而承发包双方均不能提出对合同总价调值的要求。
        根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。” 也就是说,对于承发包双方约定了固定总价的,一方提出造价鉴定,显然是在改变原有的工程价款计价方式,故法院对此不予支持。
        从以上固定总价适用的条件看,实践中大多数工程在适用固定总价约定工程价款时,工程本身并不具备相应的条件,故而在约定固定总价后,往往可能在最后的结算时无法适用固定总价进行结算。
        2、固定总价计价方式的例外情形
        适用固定总价计价方式,一般按照约定的价格结算工程款,但也存在突破固定总价的范围,不以固定价格计价的例外情形:
     (1)  工程范围发生调整时,固定总价的约定适用会被突破。
       适用固定价格的工程合同,保持价格不变的前提是约定的工程范围不做调整。工程范围发生调整一般是指原有工程范围的增加与减少,据此,则导致原有的报价基础发生了变更,承发包双方也将因此而发生争议。工程范围的增加与减少情形出现时,都可能会突破固定总价的约定,但可能会出现不同的处理方式。首先,当原有工程范围减少时如何处理?一般情形下,双方对该种情形出现时的计价方式有约定的从约定,没有约定的,则可以按照《合同法》第62条第二款“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”的约定处理。司法实践中,对于工程价款没有约定或约定不明产生的争议,法院一般会委托工程造价司法鉴定机构进行工程造价评估,也就是说,在上述情形出现时,当事人请求对“建设工程造价进行鉴定的”,法院一般会支持。其次,当工程范围增加的时,应当如何处理呢?其中可分两种情形,一种是独立于原有工程范围之外增加施工内容(二者可分)的工程计价,另一种是在原有工程范围之上增加施工内容(二者不可分)。对于前者,只仅对增加部分进行价格确认即可,若合同中有约定,则从约定,没有约定,即可适用《合同法》第62条第二款的规定及按相应司法途径处理,而原有固定总价不作调整。对于后者,在无法划分合同已约定内容与后期增加内容及增加工程范围对原有工程范围的影响时,则应按照上述工程范围减少的原则来进行处理。
      (2)  工程发生设计变更时,固定总价的约定适用会被突破。
        施工过程中,当工程发生设计变更的,则相应的工程范围、施工要求、施工措施、施工标准等均可能会发生变化和调整,相应而言可能会对工程价款产生影响,在此种情形下,若双方在合同中未约定具体处理原则和方式,则固定总价的约定适用将被突破,其一般按照工程范围发生调整时的处理原则来确定造价。
     (3)  建设工程施工合同提前终止的,固定总价的约定适用会被突破。
        建设工程施工合同履行过程中,当事人双方往往基于约定或法定而提前终止合同。此时,工程尚未施工完毕,据此,显然不具备适用固定总价结算的条件。就承包人主张已完工程款如何结算的问题,有两种不同的方式来确认。一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到未完成的工程部分,只须鉴定已完工部分即可。此情形和上述关于工程范围变化的处理原则基本一致。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到未完成的工程部分,即对涉案工程已经完成部分及未完成部分一起进行造价鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,也比较合理,第二种方法按照比例计算价款,在实践中存在争议。
        3、固定单价计价方式的法律适用
        随着《建设工程工程量清单计价规范》市场应用的不断提高,固定单价合同被普遍性的采用。2013年7月1日,2013版《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)及2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)同时执行。2013版《建设工程施工合同》示范文本通用条款中即引入单价合同的概念,通用条款第12.1条约定,单价合同是指“合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。”使用固定单价计价方式的建设工程,按照工程量按实结算工程价款。对于工程量清单之外的新增项目的,2013版示范合同中对单价的适用也做了约定:“① 已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;② 已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;③变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
        4、固定单价计价方式在某些情形下可以调整
        适用固定单价计价方式的建设工程,也并不意味着单价不做调整,2013版建设工程施工合同示范文本,避开固定单价的字眼,使用了单价合同的概念,也是基于所谓的“固定单价合同”并不意味着价格不可调整。与固定总价计价方式相类似,双方约定风险范围内,价格不做调整;约定风险范围外,价格可进行调整。可调整因素一般包含工程变更;政策性调整;施工条件的变化如停水、停电等;以及固定单价后新产生的风险承担问题等等。关于风险范围及风险范围外因素导致的价格调整方式,发承包人有必要在合同中作出明确约定。
        三 固定总价计价方式与可调价格计价区别及转换
        1、固定总价计价方式与可调价格计价的区别
        可调价格计价方式下,工程价款的总数是不确定的,但计算工程价款的因素是确定的,或者说它的标准是确定的。如施工图加预算加签证、预算加签证。采用可调价格计价的建设工程,发承包人通常会约定一个暂定价格,并对暂定价格的调整因素作出约定,如:①法律、法规和国家有关政策变化影响;②省、市工程造价管理机构发布的价格调整;③经批准的设计变更以及清单漏项、误算和估算量的调整;④施工条件、工期变化等(非承包人原因)造成的额外费用等等。可调价格的工程款确定,一般在造价鉴定部门鉴定的工程量及鉴定结论基础上,依据合同约定计算标准及可调整范围、调价方式进行结算。
        相反,适用固定价格计价的建设工程施工合同,发承包人双方约定固定总价的同时一般会约定固定总价所包含的风险范围,并约定风险范围内建设工程价格不做调整。如以上1999版示范文本的建设工程施工合同约定有“固定价格合同在约定的风险范围内合同价格不再调整”的条款。比较成熟的发包人在确定合同价款的风险范围时,会充分考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响,并且尽量将发生概率较高或者是一旦发生将造成较大损失的风险,纳入合同价款的风险范围。如约定合同风险范围包含:“①法律、法规及国家有关政策变化影响合同价款变化的风险;②人工、材料及其它各类价格组成因素涨跌的风险;③在合同约定工程范围、工期、质量标准及约定的其它条件下进行施工所发生的所有费用;④合同条款中规定的购买、翻译标准、规范或制定施工工艺的费用,协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作的费用,以及合同条款中规定的其他由承包人承担的费用;⑤有关部门公布的定额、计价规范、造价文件规定的价格调整的风险。”
        综上,可调价格与固定价格的本质区别在于:①可调价格计价方式下,发承包人初始约定的工程价格为暂定价格或者不做约定(不做约定的情形比较少);固定价格计价方式下,发承包人初始约定的工程价格为固定总价。②可调价格计价方式下,发承包人的工程价格结算一般建立在工程造价鉴定部门的鉴定结论基础上;固定价格计价方式下,发承包人约定适用固定价格的工程范围内,价格不做调整,申请鉴定的主张法院不予支持。
        2、固定总价计价方式与可调价格计价的转换
        固定总价计价的建设工程合同下,对于风险范围约定不明或超出风险范围的部分,承包人有权要求调整合同价款。这种情形下,发承包人可通过签订补充合同或协议的形式确定价格调整方式,也即该部分工程价款适用可调价格计价方式。如发承包人对于价格调整方式也未作出明确约定的,可按照市场实际价格或参照政府相关部门发布的“市场价格信息”协商价格调整方式。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的相关规定,基本适用上述处理原则。该解答第12条明确:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”
        实践中,发承包人双方约定建设工程施工合同总价为暂定固定总价,或在签订合同之时虽约定固定总价但对于施工范围未予以明确(如签署合同之时,施工图纸尚未确认等)情形的,同时又约定价格调整方式的,应认定为双方约定了可调价格的计价方式。
 
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