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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人、建筑工程与房地产诉讼业务资深专家。从业前就职于某国有大型建工集团,从事项目管理等工作多年,在建筑工程项目管理、工程施工及房地产开发领域具有相当深厚的造诣。从业期间先后办理过大量的国有土地上房屋、工厂拆迁,建筑工程、房地产纠纷,尤其在建筑工程施工领域的工程造价、质量鉴定、索赔与反索赔方面积累了丰富的实践经验和专业知识,为当事人解决了众多疑难、重大的法律难题 ,深得当事人的依赖与好评!

张良律师,1996年从业,至今近20年的执业经历,练就思维敏捷、言词犀利的工作作风,执着于建筑工程、房地产、业主维权等纠纷的探索和研究,积极为当事人提供独到的专业见解和独特的办案技巧!为委托人、当事人提供了卓有成效的法律帮助,法庭上不畏强权恶势,不惧徇私枉法,一腔正义换得了当事人的赞许!同时也赢得法庭的尊重和理解!诉讼观点大多能够得到法庭和仲裁机构的支持!取得了积极向上的社会成果!

张良律师座右铭:认真做事,踏实做人!

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浅谈如何对项目经理乱签证的行为进行防范与处理
【字体: 】  【编辑日期:2016-04-15 10:54】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
 
如何对项目经理乱签证的行为进行防范与处理
 
 
         一、如何认定项目经理的法律地位
 
        建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定建筑施工企业项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的基础上管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目的代表人。而为建筑行业所通行的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)与《建设项目工程总承包合同》(GF-2011-0216)将项目经理规定得更为简单直接,即“承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”
        有不少人将项目经理法律地位理解为施工企业在项目施工中的委托代理人,但根据上述定义,项目经理与建筑企业的关系并非委托代理关系,而是代表与被代表的关系。
        在法律上,代理关系与代表关系主要有以下区别:
        第一,对于第三方而言,在代理关系下,代理方与被代理方仍为相互独立的主体,只不过代理方在被代理方的授权范围内从事行为所产生的法律效果由被代理方承担而已;但是在代表关系下,代表方与被代表方是同一个主体,代表方的行为就等同于被代表方的行为。
        第二,代理人既可以是个人,可以是单位,被代理人也同样如此;但是代表方一般来说只能是个人,而被代表方只能是单位。
        第三,代理存在代理权限,代理人超过代理权限的行为一般对被代理人不发生效果,即被代理人可以不用因此承担责任,除非构成表见代理;但代表人虽然一般也被赋予一定的权限,但在被代表人指定的工作范围内,即便超出了代表的权限,被代表人也要承担因此产生的后果。
        由此可见,作为施工单位代表的项目经理对外上比施工单位委托的代理人显现出更大的权利,反过来,项目经理给施工单位造成的风险也会比施工委托的代理人大得多。甚至很项目经理从事的很多与其工作职责没有关联的事项都可能要由施工单位承担责任。请看下面的案例:
        浙江某施工企业在承包了某小区的建设项目后,将该项目交由项目经理王某实际管理。在建设过程中,王某个人向钢材供应商李某借款四十多万。因王某无法偿还借款,便以施工企业代表的名义向李某出具借条一份。事后,李某向法院起诉,要求施工企业偿还相应借款及利息,经审理,一审法院认定施工企业作为项目的总承包,应对其委派的项目经理王某对外实施的民事行为承担法律责任,因此,判决支持李某的请求。
 
        二、什么样的签证行为定义为“乱签证”?
        建设工程中的签证本质上是工程承发包双方就施工过程中涉及的责任事件或特定事项所作的补充协议。既然是补充协议,那么工程签证就应当同时体现出承包方和发包方真实的意思表示。而承包方,即建筑企业的意思表示可以通过法定代表人的表述或签字来体现;可以通过盖有承包方公章的文件来体现;同时,鉴于项目经理作为承包方代表的特殊关系,还可以通过项目经理的表述或签字来体现。
        这样问题就来了,由于项目经理一般只是承包方的员工,与法定代表人以及建筑企业的利益和立场可能存在不一致,如果项目经理出于自身的利益和立场去作工程签证,但这种利益和立场又与承包方的利益与立场相违背,就会产生损害承包方利益的签证。还有一种情况是,项目经理试图出于承包人的利益和立场去考虑,但是对承包方的立场和利益理解有误,或者是因为不注意签证内容,进而导致签证内容不利于承包方。由于项目经理是承包方在工程项目建设与管理上的代表人,在第三人看来,其对外作出的表示等同于承包方,所以承包方必然受这种签证的约束。这就是我们口语上所说的“乱签证”。
 
        三、“乱签证”的表现形式——过失签证和恶意签证
        根据签证人员的主观方面来分,“乱签证”可以分为正常签证、过失签证和恶意签证。
      (一)恶意签证的效力
       恶意签证理论上可以视为当事双方没有形成真正的合意而不成立,但鉴于签证方几乎无法证明对方知道签证人员的恶意,所以司法实践中基本上被作有效处理。      
     (二)过失签证及其效力
        过失签证归纳起来有两种原因,一种原因是重大误解,比如将市场价格签证为直接费;另一种原因是由于签证人员业务水平不够或对相关信息了解不足导致签证内容不公平,比如,假设 外墙涂料的市场价是50元/平方米,但却以为市场价是30元/平方米,并按该标准递交签证。
     《合同法》第54条的规定来看,因重大误解或显失公平订立合同的,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。因此,可以将过失签证理解为可变更、可撤销的合同。但是,根据法律规定,可撤销合同在被撤销前都是有效的,同时在司法实践中,认定重大误解或显失公平的标准非常严格,一般情况下难以认定重大误解或显失公平。另外,撤销权的行使有一年的除斥期间限制,自知道或应当知道存在可撤销理由时起算,逾期不行使权利就消灭。
     
       四、乱签证问题的法律风险防范
      由于承包方对否定乱签证效力的事由事实上很难有证明能力,所以项目经理的乱签证通常都会被法院认定为有效。所以要化解乱签证的风险,应把重点放在如何来防范项目经理的恶意签证与过失签证。
    (一)选拔考察
     着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。
   (二)授权限制
      1、明确授权。在开工前,以授权委托书的方式(或在合同中作出明确约定)明确项目经理(施工方现场代表)的授权事项、授权范围和期限,并将该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材料供应单位送达,保留其签收记录。
       2、授权排除。在对项目经理的授权中,将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除,包括事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项(如接受发包方付款等)以及对外提供担保等。
       3、控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造等特点,因此,在项目施工中,其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章,应当在工程承包及分包、材料供应合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示,并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。比如,可把公章刻制得大一些,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外签订合同”。
     (三)责任控制
       在项目经理工作启动前,企业法定代表人应与项目经理协商订立《项目管理目标责任书》,对项目的各项目标、企业与项目经理之间的责任、权利和利益分配、项目所需人、材、机等资源供应方式、项目经理应承担的风险和项目经理奖惩的依据、标准及办法进行明确约定,并可提取风险抵押金,以使项目经理的责、权、利相互统一。这样既提供了有效的激励机制,促使其尽责工作;也提供了有效的惩处机制,促使其处理各项事务时三思而后行。
    (四)设置签证前置程序和建立甲方代表每月汇报制度
      1、设置先行审核程序
      有些过失签证,是由于项目经理不精通工程造价、财会准则或法律规定发生的,如果设置一道程序,在项目经理签字之前,由相应的专业人员先进行审核,能在很大程度上避免过失签证。
      2、建立项目经理月度汇报制度
      这样有利于发现签证存在的问题。也就是说,在工程上,项目经理除了要汇报每个月的进度以外,还要汇报实际发生了多少签证,涉及多少费用的变化或工期的顺延,以便管理层及时发现签证可能存在的问题。
       五、如何追究项目经理乱签证的法律责任?
     (一)对于情节轻微,虽有过失但主观上没有恶意的乱签证行为,可考虑根据公司与项目经理签订的《项目管理目标责任书》的约定或公司内部管理制度的规定,追究项目经理的违纪责任,此类乱签证行为包括:
       1、在授权范围内的一般过失行为;
       2、虽未按照制度进行审批等程序,但主观上没有恶意,也是为了公司利益,且没有与他人串通或欺诈行为;
       3、如情况紧急,现场必须作出决定,但该行为确实超出了授权范围的情形(是否属于必须行为,可以由审计等部门确认)而导致损失;
       4、非恶意签证,且造成的损失数额较小。
      违纪责任的追究方式有:警告、撤职、扣发工资奖金、解除劳动合同等等。
    (二)对于情节较重的,可以追究项目经理的民事责任,该类行为分为以下几种情况:
       1、项目经理在非确有必要时,明知没有权限却仍然直接作签证。如明知是超越了自己的权限范围,还要自行决定采购设备、材料或者在工程款变更确认手续上签字,公司对该行为事后也没有追认,给公司造成损失的情形。
        2、项目经理未超出授权范围,但是有恶意签证、与第三人串通交易、损害公司利益的行为。如以不合理的高价向材料商购买材料、设备,或在不具备工程量调整差价的情况下给予调整。
        出现以上行为造成公司损失的,公司可以要求该项目经理(甲方代表)承担赔偿责任。同时可以依照第一种行为的处理方式给予内部违纪处理。
     (三)对于情节严重,涉嫌犯罪的,可向公安机关举报,追究项目经理的刑事责任。项目经理乱签证的行为可能涉及到以下罪名:
        1、职务侵占罪
        侵占公司财产。自己虚构合同或者以其他手段将公司财物占为己有,有证据证明数额达到五千元及以上的,可以向公安机关报案,追究其职务侵占罪的责任。
        2、合同诈骗罪
        与第三人恶意串通,制造虚假交易记录损害公司利益的,该种行为涉嫌构成合同诈骗罪,公司如有足够的证据可以向公安机关报案追究该行为人的刑事责任。
        3、挪用公司资金罪
        项目经理利用职务上的便利,挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的:
   (1)挪用公司资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
   (2)挪用公司资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
   (3)挪用公司资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
      在有证据证明的情况下,可以向公安机关报案追究其挪用资金罪的责任。
       4、非国家工作人员受贿罪
      如项目经理在实施以上所有行为时,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益(只要是利益即可,不限于非法,合法利益也在其内),有证据证明数额达到五千元及以上的,可以向公安机关报案,追究其非国家工作人员受贿罪的责任。
       在处理中,公司同时仍有权追究该项目经理(甲方代表)的内部违纪责任和民事违法责任。
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