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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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建设工程施工合同无效,一方主张损失赔偿应承担的举证责任
【字体: 】  【编辑日期:2019-03-12 17:10】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

建设工程施工合同无效,损失赔偿的举证责任

 

《建设工程司法解释二》

第三条  建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判断。

 

《建设工程司法解释》

第二条  建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

 

【条文解读】

一、无效施工合同损失赔偿的请求权基础

合同纠纷首先要审查合同效力问题,不同合同效力下相应的请求权基础也不同。合同有效,双方直接按照合同约定结算工程价款即可,一方当事人违约,另一方可按照合同中约定的违约条款主张违约责任,要求赔偿损失。合同无效,便是自始无效、全部无效,双方不能直接按照合同约定确定权利义务。《建设工程司法解释》第二条确定了无效合同工程价款结算的原则,但合同无效常常伴随工程质量不合格、工期延误等一系列损失,这些损失因为合同的无效不能以违约责任主张赔偿。

《建设工程司法解释二》第三条确定了无效合同的损失赔偿,有人认为这里仍是将无效合同作有效合同处理,损失赔偿的请求权基础仍然《合同法》第一百零七条规定的违约责任,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据是《建设工程司法解释》第二条将无效合同作有效合同处理,参照合同约定结算工程价款。合同无效,承包人投入的人材机等应当折价返还,原应结算的工程价款变为承包人的损失。

有人则认为该条的请求权基础是《合同法》第四十八条规定的缔约过失责任,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

(一)假借订立合同,恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第五十八条规定了合同无效后的法律后果,即因合同取得的财产,应当予以返还、折价补偿、赔偿损失。合同无效后,若一方当事人对合同无效存在过错,且对方当事人因此遭受损失的,过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任。缔约过失责任以违反先合同义务为前提,放到本条规定中来,“对方过错”便是违反先合同义务的表现。例如,挂靠导致合同无效,挂靠方违反诚信缔约义务,便是本条中的“过错”。

二、无效施工合同损失赔偿的处理原则

(一)损失大小可以确定,主张损失的一方就损失大小、对方过错以及对方过错与损失之间的因果关系承担举证责任。这里要注意保全证据。

(二)损失大小无法确定,此种情况是常态,建设工程领域更是如此,施工合同的履行是一个复杂的过程,并且受市场价格波动、法律变化影响,很难确定工期延误、合同差价、人材机使用等损失。此时,确定损失大小便是难点,参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小只提供了一个大致的方向, 实务中恐还需进行鉴定。

 

【案例索引】

1.【(2018)最高法民终152号】重庆市渝万建设集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书应当招标未招标承担主要责任

法院认为:根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,案涉工程属于应当招标的工程。因未经过招标投标程序,案涉《向山要地BT合同》、《向山要地补充协议》无效,责任主要应由应当招标而未招标的都匀经开区管委会承担。故都匀经开区管委会作为过错一方应当按照《合同法》第五十八条规定,向渝万公司支付工程款,并赔偿渝万公司因此遭受到的资金占用损失。都匀经开区管委会认为,根据《建工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,双方对工程价款利息没有约定,因此不应当按照月利率1%的标准向渝万公司支付资金占用损失。本院认为,如前所述,本案系BT项目,是由渝万公司作为投资人对案涉工程进行投资建设,在工程建设完成后,享有请求回购、溢价分成等投资利益,与普通的建设工程施工合同中欠付工程款情形不完全相同。因都匀经开区管委会未履行招标义务致使合同无效,加之都匀经开区管委会迟延支付工程款,客观上造成渝万公司的资金投入被长期占用,此种资金占用损失,应当由过错方予以赔偿。对此,一审认定由都匀经开区管委会在欠付工程款的范围内,根据实际占用时间,按照月利率1%向渝万公司支付资金占用损失。符合《合同法》第五十八条的规定。也符合公平原则和诚实信用原则。

2.2018)最高法民申3571湖北省航道工程有限公司、湖北省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书非法转包责任平担

法院认为:路桥公司与港路公司签订的《施工合同协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于建筑工程不得转包的法律禁止性规定,应为无效合同,对此路桥公司和航道公司均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”据此,对于该项目部因履行无效转包协议所负债务应综合考虑本案合同的履行实际、过错程度等因素,按照公平合理的原则由路桥公司与港路公司双方进行分担。二审法院综合考虑路桥公司作为案涉工程的中标承包人,违法转包全部建筑工程给第三方,存在主观过错;港路公司对双方共同组成的工程项目部进行控制管理过程中,未按约定履行管理职责,亦存在主观过错的情况,酌定双方对损失金额18761002.28元,各自依50%的比例承担9380501.14元,符合实际情况,并无不妥。

3. 【(2017)闽民终745号】重庆华通路桥工程有限公司、福安市福兴交通公路发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书串通投标承担主要责任

法院认为:本院认为,《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。华通公司在案涉工程投标过程中与其他公司串通投标,该事实亦为生效的行政判决书所认定,根据上述法律规定,华通公司中标无效,其与福兴公司签订的《福安市坂中大桥改建工程(一期)施工合同》依法应认定为无效合同。关于变更设计方案费用及因变更设计导致福兴公司向神州建设集团有限公司赔款损失的过错责任问题,一方面,华通公司串通投标导致合同无效,且6号、7号桥墩的质量问题与工期延误亦是华通公司所致,故华通公司应对上述费用承担主要的过错责任。另一方面,福兴公司采取补救措施的方法存在不合理之处,应对上述费用承担次要的过错责任。鉴于上述事实,一审法院酌定华通公司对福兴公司的上述费用损失承担60%的过错责任,并无不当。

4.2018)苏民终621吕国平、徐小妹与上海中呈建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书挂靠人承担主要责任

本院认为,从浦朝公司主张吕国平承担赔偿责任的诉讼请求看,其以生效判决确定的退还工程款4958085.32元、诉讼费用、有关款项利息等作为损失数额,没有主张工期延误等其他损失。故吕国平以涉案工程因“业主不能按期提供施工图纸导致工期延误,不能按时支付工程款导致施工停滞”等理由抗辩,不能成立,本院不予采纳。吕国平关于“浦朝溧阳分公司负责人虞洪明利用实际掌管项目部印鉴章的权利,操控、侵吞、出借工程款,致使国安大厦装饰工程分包商被迫停工”及“虞洪明拒绝接受业主支付给项目部的工程进度款、拒绝复工、无故撤销吕国平项目管理副经理职务导致相关损失扩大”的抗辩理由缺乏证据证明,且与吕国平出具的承诺书所载明的内容相悖,因为其在该承诺书中明确承诺“本人对潍坊国安商厦工程前期付款(20081220日至2009531日拨付我方账户的)负全部责任”。吕国平虽主张该承诺书系受胁迫所签,但未在法律规定的一年内行使撤销权,故该承诺书已生法律效力,对吕国平有约束力。浦朝公司虽于2009530日发出通知,任命葛某为项目部经理,调整吕国平职务为项目部副经理,负责此前的清帐工作。但根据葛某的证言可知,其并未实际参与项目管理经营,且在此之后不久,国安公司即于200977日发出通知要求解除施工合同并提起诉讼。故一审判决认定吕国平在2009530日后仍应承担责任,并无不当。吕国平挂靠浦朝公司承接涉案工程违反法律、行政法规的禁止规定,一审判决认定因挂靠关系而产生的损失应当由双方按过错进行分担正确。根据双方签订的项目管理经营合同实际履行情况,一审法院酌情确定由吕国平承担80%赔偿责任,浦朝公司自行承担20%损失,不存在利益明显失衡的情形,本院不予调整。

 

【法律法规】

1.《民法总则》

第一百五十七条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

 

2.《合同法》

第五十八条  合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

第二百八十四条  因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

 

【地方法院观点】

1.江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答【2018

2.5.建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,合同约定的哪些条款可以参照适用?

建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的,应予支持。

 

2. 江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

四、建设工程施工合同无效的法律后果

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析:

(一)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的,按缔约过失处理

(二)建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的,按下列原则处理:第一,立即停止履行。第二,恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况:一是已完成部分工程质量低劣,无法弥补质量缺陷,存在安全隐患的,按照一般无效合同的处理原则,已经完成部分工程应该拆除,建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的,应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划,或未取得项目审批合法手续,无论工程质量是否合格,均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按以下情形分别处理:1.修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;2.修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。第三,赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用,包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况:一是已建工程应该拆除,而建设方存在过错的,建设方对自己的损失自负,同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用;如果是施工方存在过错的,施工方对自己的损失自负,同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的,按过错大小各自承担相应的赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时,赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用,仍然按照过错大小和比例承担责任。

(三)建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的,如果建设工程验收合格的,建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款,但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的,分两种情况不同处理:一是维修后建设工程经竣工验收合格的,建设方仍应参照合同约定支付工程款,但承包人应承担相应的维修义务,或自己维修,或负担建设方维修费;二是维修后建设工程经竣工验收不合格的,建设方不支付施工方工程款,对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用,如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

(四)建设工程施工合同被确认无效后,如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的,应收缴财产。

 

3. 金华市中级人民法院民事审判若干疑难问题讨论纪要(2009730日)

41.建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,工程价款和损失赔偿数额如何处理?

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人和发包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。损失赔偿数额可参照合同约定的违约责任计算。

 

4. 宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)宣中法〔201319

第二十一条  发包人原因导致工期延迟,在延迟的工期内遇材料价格上涨,承包人要求发包人赔偿该部分材料价格差额损失的,人民法院应予支持。承包人对工期延误亦有过错的,应承担相应的责任。

承包人原因导致工期延迟,在延迟的工期内遇材料价格上涨,承包人要求发包人赔偿该部分材料价格差额损失的,人民法院不予支持。

5. 重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答(201443日)

8.建设工程施工合同无效,发包人请求承包人承担延期完工损失的,如何处理?

答:建设工程施工合同无效时,合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力,人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的,无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定,因合同被认定无效,故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后,工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失,可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额,发包人应当承担举证责任。

 

6. 山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见(19981030日)

四、关于无效建筑工程承包合同的处理

41.建筑工程承包合同被确认无效后,应按合同当事人缔约过错程度确定各自应当承担的责任。

合同被确认无效后尚未履行的,由此造成的经济损失,根据双方当事人的过错程度,予以合理负担。

42.建筑工程已经完成且质量合格,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款,因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。

43.合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已有工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对造成的经济损失,应根据双方当事人的过错程度和责任大小。确定应当承担的赔偿数额。

44.建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程,因此导致合同无效而造成的损失,应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。

45.建筑施工企业转包工程包括违法分包,造成工程不符合质量标准的损失,由该企业与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。

46.因无效合同造成的损失范围,一般应当包括:窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。

47.对已有工程的质量缺陷,应当按照法律规定、确定质量责任,并由责任人承担相应的返修、赔偿等责任。

7. 河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(冀高法﹝201844号)

14.建设工程施工合同无效,当事人一方依照《合同法》第 58 条规定,请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失,人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素,依照诚实信用原则和公平原则,做出认定和裁决。

15.建设工程施工合同被确认无效后,发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失,承包人对工期延误存在过错,损失已经实际发生,且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系,可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则,依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。

 

8. 江西省高级人民法院 2004 年全省法院民事审判工作座谈会纪要

3.在招投标合同纠纷中,如果工程还未开工,招标人或者发包人以中标人资质不够招标文件规定的等级主张合同无效的,应当予以支持;对中标人或承包人以招标人或者发包人存在部分或者全部缔约过失主张赔偿相应损失的,应予以支持。

 

9. 天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引

(一)有下列情形之一的,合同绝对无效:

1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

4.转包和违法分包工程的。

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,参照合同约定支付工程价款。建设工程经竣工或修复后验收不合格的的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。发包人修复后的建设工程经竣工验收合格,请求承包人承担修复费用的,应予支持;因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。转包、违法分包和挂靠工程的收缴当事人已经取得的非法所得。

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