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首席大律师

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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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未取得建设工程规划许可许可证的施工合同是否无效
【字体: 】  【编辑日期:2019-02-26 15:33】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

二、未取得建设工程规划许可证的施工合同效力

 

《建设工程司法解释二》

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

 

《江苏高院解答》第三条

未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定?

发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订的建设工程施工合同,应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的,可以认定有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

 

相同点:未取得建设工程规划许可证的建设施工合同无效,建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证不影响建设工程施工合同的效力。

不同点:合同效力补正的时间节点:《解释二》规定“起诉前”取得建设工程规划许可证的施工合同有效,《江苏高院解答》规定“一审法庭辩论终结前”取得建设工程规划许可证的施工合同有效。

 

【条文解读】

一、《解释二》施行后,全国范围内建设工程合同无效的情形有

(一)《合同法》第五十二条

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

【民法总则第148  一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

150   一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。】

2.恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益;

3.以合法形式掩盖非法目的;

(民法总则第146条:以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效)

4.损害社会公共利益;

5.违法法律、行政法规的强制性规定。

(二)《建设工程司法解释一》第二条:

1.承包人未取得建设施工企业资质;

2.承包人超越资质等级;(工程竣工前取得即为有效)

3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;

4.建设工程必须招标而未招标;

5.建设工程中标无效。

(三)《建设工程司法解释一》第四条:

1.承包人转包;

2.承包人违法分包。

(四)《解释二》第二条

1.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,这里的规划审批手续还包括乡村建设规划许可证、临时建设规划许可证

2.未按照建设工程规划证的要求施工。

二、现行法律规定的合同效力补正

(一)一审法庭辩论终结前

1.合同法解释一》第九条:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。

2.城镇房屋租赁合同解释》第二条  出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

第三条  出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

(二)建设工程竣工前

《建设工程司法解释一》第五条  承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

(三)起诉前

1.《解释二》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

2.《商品房买卖合同解释》第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。

3.《国有土地使用权合同司法解释》第二条  开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。 

本解释实施前,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定合同有效。

第九条  转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。

第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。

起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效

第十二条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。

第十六条  土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。

建设工程竣工前和起诉前都有明确的时间节点,唯独一审法庭辩论终结前没有明确的时间,在需要多次开庭的情况下,法庭辩论没有结束,施工合同的效力一直处于不确定的状态,这非常不利于建设工程施工合同案件的审理。《解释二》将未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同的效力补正时间放在起诉前更为合理。

起诉前应以原告第一次向法院提交诉状的时间为准,原告应注意保全证据,要求法院出具案件受理通知书,或通过录音录像保全证据。

三、发包人能够办理审批手续而不办理,并以此主张施工合同无效的,人民法院不予支持。

发包人能够办理审批手续而不办理应理解为发包人恶意不办理,分为两种情况,一是发包人恶意导致办理审批手续的条件不具备,二是办理审批手续的条件已经具备,发包人恶意不办理。根据《合同法》第四十五条第二款规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。因此,发包人恶意不办理审批手续便可视为审批手续已经办理,施工合同有效。但承包人要承担证明发包人恶意的举证责任,这一点存在很大的困难。

 

 

【案例索引】

1.【最高院(2014)民申字第2022号】湖北华都建筑有限公司与赵秋桂、王远兴建设工程施工合同纠纷申请再审“民事裁定书”

法院认为:根据查明事实,讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方的王远兴因违反该强制性规定,其与华都公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效,原判对此认定正确。

 

2.【最高院(2015)民申字第3311号】盐城市市政建设集团有限公司与上海建设机场道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院认为:根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,对于案涉工程,应当申请办理建设工程规划许可证。因海门城投公司没有取得建设工程规划许可证,故晟隆公司与上海场道公司、上海城建签订的总包合同,以及上海场道公司与盐城市政公司签订的分包合同,均应认定为无效。

 

3.【江苏高院(2016)苏民申834号】十一冶建设集团有限责任公司与徐州压力机械有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院认为:关于施工许可证问题。压力机械公司为了建设1#联合厂房、结构车间,经有关部门审批取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,即取得了合法建设手续。建设工程施工许可证是建设行政主管部门对房地产开发商或者是发包人可以进行工程建设的一种审查,主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件,包括建设用地的合法性。就其性质来讲,属于一种行政管理,如果违背此项管理,行政机关可以对其作出相关的行政处理。因此,建设工程施工许可证的办理应当属于管理性规范,违反管理性规范,对民事合同效力不产生影响。因此,十一冶公司提供的新证据并不能否定本案建设工程施工合同的效力,故不能推翻原判决。

 

【法律法规】

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二) 恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益;

(三) 以合法形式演示非法目的;

(四) 损害社会公共利益;

(五) 违反法律、行政法规的强制性规定。

 

2.《建筑法》

第七条 建设工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

第六十四条 违反本条规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。

 

3.《城乡规划法》

第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

4.《土地管理法》

第四十三条  任何单位和个人进行建设,需要使用土地的必须依法申请使用国有土地。

第八十三条  依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。

 

5.《建筑工程施工许可证管理办法》

第四条  建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:(一)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(二)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求。(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。(五)有满足施工需要的技术资料,施工图设计文件已按规定审查合格。(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。(七)按照规定应当委托监理的工程已委托监理。(八)建设资金已经落实。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料,以及银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。(九)法律、行政法规规定的其他条件。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定,增设办理施工许可证的其他条件。

 

【最高院观点】

1.2015年全国民事审判工作会议纪要(征求意见稿)

42、就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程,发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

 

【地方高院观点】

1.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010

第二条 建设工程施工合同的效力

(三)建设工程施工合同的无效情形

……

4)发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

……

第五条 建设工程施工合同无效的处理中应注意问题

(七)施工合同约定的建设工程是三无工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算

什么是违法建筑,或者说是违章建筑?违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓三无工程,指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程,如果发包人和承包人签订了施工合同,其效力如何?正式公布的法释【200414号未作明确规定……我们认为应认定无效。一是20028月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定:发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的三无工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。二是违章建筑具有违法性。具体体现在:违法建筑违反了《城乡规划法》规定。《城乡规划法》对此作出的规定是强制性的规定,是有关合同效力性的规定。三是国家对违法建筑持否定性评价,是因为违法建筑损害了国家利益,规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管,使得违法建筑在现行体制以外生存,直接危及社会的公共安全,直接危及人民群众的生命财产安全。违法建筑直接损害国家和社会公共利益,并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题,人民法院作为公权力的行使者,应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。 四是建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点,这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求,否则有损公共利益。五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程,无法进行竣工验收和备案,也就无法申领到相关权属证书。故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。

 

2.浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)

第二条  如何认定未取得四证而签订的建设工程施工合同的效力?

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

 

3.重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(20071122日市高级人民法院审委会第564次会议通过)

10  施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范,不是影响合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。

 

4.广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》【2000728日 粤高法发〔200031号】

10 发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的三无工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。

11 发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

12  违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。

 

5.北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【201286日 京高法发[2012]245号】 

1 未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?   

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

 

6.安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)(安徽省高级人民法院审判委员会20095)  

7 发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。

违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。

 

7.山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(20051123日鲁高法〔2005201号)

 二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题

(一)关于施工许可证对合同效力的影响问题

会议认为,在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段,主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件,具有行政管理的性质,如果建设单位或者施工单位违反该管理规定,应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范,非影响合同效力性的规范,而且领取施工许可证时,施工合同已经签订,因此,施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得施工许可证不影响合同的效力。

 

8.山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要(2004 825日)

4.关于施工许可证和建筑企业进济施工许可证问题,经研讨与会同志认为,施工许可证是行政机关对建筑工程加强监管的措施,应由建设方在订立建设工程施工合同前申领,故其对合同的效力不产生影响。对有关行业主管部门针对外地建筑企业实施的建筑企业进济施工许可证,因其与市场经济的要求不一致,不能作为认定合同效力的依据。

 

9.广东省高级人民法院2012年全省民事审判工作会议纪要(粤高法(2012)240号)

18.建设工程没有取得建设工程规划许可证,属于违法建筑,就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,应当认定该施工合同有效。

 

10.湖北省高级人民法院2013年民事审判工作座谈会会议纪要

34.建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范,不是效力性规范,是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

 

11. 河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(冀高法﹝201844号)

1.发包人未取得建设用地规划许可证建设工程规划许可证,与承包人签订的建设工程施工合同,应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的,可以认定有效。发包人已经办理建设用地使用权手续,但尚未取得建设用地使用权证,不影响合同效力。发包人未取得建设工程施工许可证的,不影响合同效力。

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