欢迎访问南京建筑工程律师网-建筑工程律师|南京工程律师|南京建筑律师|南京造价律师|江苏工程律师|江苏建筑律师|江苏建筑工程律师!
设为首页||

首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

张良律师的座佑铭:认真做事,踏实做人!

您当前所在的位置: 主页 > 经典案例 > 名家论坛 >
“黑白合同”工程款如何结算?
【字体: 】  【编辑日期:2019-02-25 15:56】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

一、背离中标合同实质性内容,另行签订施工合同,工程价款如何结算?

 

《建设工程司法解释二》

第一条  招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院予以支持。

招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买城建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院予以支持。

 

第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

 

第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

 

第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予以支持。

 

 

 

《建设工程司法解释一》

第二十一条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

 

《江苏高院解答》

第七条  《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则,审判实践中如何适用?

强制招投标的建设工程,经过招投标的,当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,备案的中标合同有效,另行签订的合同无效,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程,当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同,后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的,前后合同均无效,参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,施工合同是否有效不影响结算协议的效力

 

【条文解读】

一、中标合同与备案的中标合同

国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国发办[2018]33号)取消施工合同备案事项,住房和城乡建设部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》也不再要求施工合同备案。因此,《建设工程司法解释二》和《建设工程司法解释》和《江苏高院解答》相比不再强调中标合同的备案,只要经过合法招标投标程序签订的施工合同即是我们通常所说的“白合同”,而在中标合同之外另行签订的施工合同即是“黑合同”。

二、黑白合同的实质性内容变更

《建设工程司法解释》第二十一条规定的实质性内容的范围一直存在争议,《建设工程司法解释二》第一条通过列举加等的方式细化了《建设工程司法解释》第二十一条的内容,将实质性变更分为两种情况:

(一)直接变更,即同一工程,另行签订的施工合同中约定的“工程范围”、“建设工期”、“工程质量”、“工程价款”等与中标合同不一致,便可认为是对中标合同实质性内容的变更。这里的“等”实际上仍然留下了争议的空间,根据体系解释,“等”的内容应该与“价款”、“工期”、“质量”“标的物”具有同样重要的作用,即对当事人的权利义务能够产生重大的影响并能影响中标结果的内容,比如“违约责任”、“计价方式”、“下浮率”。

(二)间接变更,即变相的降低工程价款,中标人以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套措施、让利、向建设单位捐赠财物等方式变相的降低工程价款。这种变相降低工程价款的合同无效。

三、黑白合同下工程款结算的依据

(一)以中标合同为依据

强制招投标的工程或非强制招投标的工程,经过合法招投标程序,根据招标文件、投标文件、中标通知书签订了中标合同,招标人和中标人又另行签订了一份与中标合同实质性内容不一致的合同,以中标合同作为工程价款结算的依据;

以中标合同为依据结算工程价款的前提一定是中标合同真实有效,若有当事人串标、在招投标前就实质性内容进行谈判等情况导致中标合同无效的情况,当然不能以中标合同作为工程价款结算的依据。

与《江苏高院解答》第七条规定的不同点:江苏高院区分了强制招投标和非强制招投标两种情况,强制招投标工程下,与《建设工程司法解释二》第一条的规定一致,而非强制招投标情况下,无论有没有进行招标都以当事人实际履行的合同作为工程价款结算的依据。

(二)以实际履行的合同为依据

1.非强制招投标工程,实际上也未进行招投标,若存在两份实质性内容不一致的施工合同,以当事人实际履行的合同作为工程价款结算的依据;

2.非强制招投标工程,当事人自行进行了招投标,签订中标合同后,又另行签订与中标合同实质性内容不一致的施工合同,而中标合同无效,以当事人实际履行的合同作为工程价款结算的依据;

3.强制招投标工程,中标合同无效,以当事人实际履行的合同作为工程价款结算的依据。

(三)以招标文件、投标文件、招标通知书为依据

强制招投标的工程或非强制招投标的工程,中标合同与招标文件、投标文件、招标通知书由实质性的区别,则以招标文件、投标文件、招标通知书为工程价款结算的依据。

 

【案例索引】

1.【(2017)最高法民再249号】海南省核工业地质大队、海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书以备案合同作为结算依据

法院认为:招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中,地质大队和琼山建筑公司于2011128日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定:工程价款为15816541.39元,合同价款采用固定价格方式确定,无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少,工程价款均不得变更。同日,地质大队和琼山建筑公司签订的合作合同书约定:建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司;地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算,总造价约为13800000元,项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。20111218日,地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定:地下室由琼山建筑公司投资建设,工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有;小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工,工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看,其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定,且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同,属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此,《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效,案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。

 

2.【(2017)最高法民申1154号】南通长城建设集团有限公司(原南通长城建筑安装工程有限公司)、济宁创业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书多个合同均无效,无法查明备案合同时,以实际履行的合同为结算依据

法院认为:关于能否以8.21协议作为结算工程款依据的问题。8.8合同和8.21协议无效,应参照双方实际履行的建设工程施工合同的约定确认工程款数额。8.8合同专用条款第47条约定:“二、……本工程结算方式为合同价款加经甲方及现场监理总工程师书面认可的设计变更、现场签证后进行结算。……十五、本合同与补充协议不一致之处,以补充协议为准。”8.21协议约定:“……二、工程价款结算执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》,其费率、税金及法律、法规等政策性调整执行合同签订时政府发布的相关文件,定额人工费按38/工日计取。”从上述约定内容可以看出,8.21协议对8.8合同的内容进行了实质性变更,长城公司主张8.21协议是对8.8合同未决内容补充的理由,没有根据。长城公司在民事起诉状中自认“原告(长城公司)和被告金乡分公司商定以2009821日签订的《补充协议》作为工程施工合同”,原审法院认定双方实际履行的是8.21协议,并以该协议作为结算工程款的依据,并无不当。

关于适用法律是否正确问题。长城公司主张8.8合同应为备案合同,8.21协议对备案合同进行了实质性变更,应以备案合同作为结算工程款的依据。根据原审查明的事实,无法确定8.8合同是本案中标备案合同,且由于8.8合同和8.21协议均属无效合同。因此,无论8.8合同是否为备案合同,均应参照双方实际履行的合同作为结算工程款的依据,而本案实际履行的合同为8.21协议。

 

3.【(2016)苏民终1151号】扬州开发区建筑安装工程有限公司与扬州鑫泰房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中标备案合同作为结算依据

法院认为:一、关于本案工程款付款条件问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中,案涉工程经招投标由开发区建安公司中标后与鑫泰开发公司签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门进行了备案,双方另行签订的《施工补充合同》对中标备案合同在工程款结算方式、付款条件等方面作出了不同约定,属于对中标备案合同的实质性变更,该补充合同不能作为工程价款的结算依据。工程款支付条件属于建设工程施工合同结算条款的组成部分,原审法院按照中标备案合同认定工程款支付条件符合相关司法解释的规定,鑫泰开发公司关于工程款支付条件应按照《施工补充合同》认定的上诉请求缺乏依据,本院不予支持。

 

4.【(2015)川民初字第95号】龙元建设集团股份有限公司与成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书【不能以协议否定备案合同作为结算依据】

法院认为:《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的工程,主要有以下三种:大型基础设施公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目。全部或部分使用国有资金投资项目或国家融资的项目。使用国外组织外国政府贷款援助资金的项目。很显然,本案属于该法规定的必须进行招投标的项目。再者,《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。于本案中,《备案合同》与《施工合同》中约定的工程造价下浮率相差十个百分点,仅按双方认可的工程造价计算,差距就达1亿多元,《施工合同》显然构成实质性内容的变化,违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定,《施工合同》及201056日的《中标通知书》均无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定,案涉工程的造价下浮率应以《备案合同》为依据。2010年,双方签订《终止协议书》主要约定《备案合同》仅限于政府备案用途,任何一方不得依据该合同主张任何权益,合同金额不能作为结算的依据。前述合同在完成备案后当日即终止”,该《终止协议书》记载的内容与中标备案合同不一致,对中标备案合同的工程价款进行了实质性变更,与《备案合同》实质背离,故《终止协议书》无效,不产生变更《备案合同》的效力。

 

【法律法规】

1.《招标投标法》

第三条  在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十九条  招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

 

【部门规章】

1.《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会201861日施行)

第二条  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条  使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条:不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。

 

2.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(国家发展和改革委员会201866日施行)

第二条:不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目

 

【最高院观点】

1.最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问

十、“ 黑白合同 ” 应以备案的中标合同为准

问:在建设工程招投标中,有的当事人为了获取不正当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同,如果出现“黑白合同”,应当按照哪一份合同结算?

答:在招投标的工程价款结算纠纷案件中,一方当事人主张按照“黑合同”结算,对方当事人则主张按照“白合同”结算的,《解释》第二十一条明确规定:应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。这样,就能从根本上制止不法行为的发生,有利于维护建筑市场公平竞争秩序,也有利于《招标投标法》的贯彻实施。

 

2.2011年全国民事审判工作会议纪要

23.招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定,应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

建设工程开工后,发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因,通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。

 

3.2015年全国民事审判工作会议纪要(征求意见稿)

43、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应当认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

44、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。

45、中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

46、建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证丁洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。

47、当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后,人民法院经审查,建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。

48、当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,在结算工程价款时,应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

 

4.第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要(20161130日生效)

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。

 

【地方法院观点】

1.北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245 号,2012.8.6生效)

7当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?

当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

15黑白合同中如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

16  黑白合同中如何认定实质性内容变更?

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为 《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

24 当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?

结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

    结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。

 

2.浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012

第十五条 如何认定黑白合同?

认定黑白合同时所涉的实质性内容,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议

第十六条  黑白合同如何结算?

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

 

3.山东省高级人民法院 2005年全省民事审判工作座谈会纪要(鲁高法[2005]201 号)

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题

(三)关于黑白合同情形下工程款结算的处理问题。

长期以来,在我国建筑市场中,按照法律规定实行强制招标投标的项目领域,经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同,即中标合同,另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同,社会上将这种现象称为黑白合同或者阴阳合同。从实践中的情况看,有些黑白合同之间内容相差不大,黑合同只是与中标合同之间存在细小差别,内容上没有实质性变化;而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改,如黑合同在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷,往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧,双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利,这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。

正确理解司法解释规定的黑白合同,是准确处理好此类纠纷的基础。黑白合同之间必须存在实质性违背,即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离,而不是一般的合同内容变更。在具体量化黑白合同与依法变更合同的界限上,在一定程度上存在着法官的自由裁量权,需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定,招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后,需要向相关行政监督部门备案,这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效,而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照黑合同作为工程款结算依据的情形,对此,会议认为,白合同是依据招标投标这一法定形式确认的,虽然黑合同可能是当事人的真实意思表示,但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法,不能代替白合同即中标备案的效力,即不能依据黑合同作为结算工程款的依据。

 

4.山东省高级人民法院 2011年全省民事审判工作会议纪要(鲁高法[2011]297 号)

( )关于黑白合同认定的有关问题

对不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同,是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,即是否存在着黑白合同的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程,只要按照招标投标法的规定,通过招投标方式签订的建设工程施工合同,就应当符合法律的规定,发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同,不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同,即黑白合同

建设单位直接发包的工程,即建设工程无需招标的,但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的,此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同,此种情形不适用黑白合同的认定规则。

关于黑白合同的法律效力问题,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并未对黑白合同的效力作出评判,只是规定将白合同作为结算工程价款的依据,因此,在审判实践中不宜对黑白合同的法律效力进行认定。

依据《招标投标法》第四十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十一条的规定,招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后,中标人单方出具让利承诺书,承诺对建设工程予以让利,实质上变更了中标合同中的价格条款,构成对中标价格的实质性背离,故属于黑合同的性质,因其违反了招标投标法的强制性规定,应当认定让利承诺书无效。

 

5.重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见(节选)(2007年)

12黑白合同及备案合同。经过招标投标的项目,发包人与承包人签订两份合同的(即所谓黑白合同),在双方因工程款结算发生纠纷时,应以中标合同即白合同作为结算工程款的依据。

不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序,发包方直接与承包方签订建设工程施工合同,并按照建设行政主管部门的规定,将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案,但由于种种原因,登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的,应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况,确定一份合同作为结算依据,登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数,则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

 

6.四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见(2010年)

第二条  当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的,人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以备案的中标合同作为结算工程款的依据。

 

7.四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(川高法民一[2015]3 号)

9如何认定黑白合同实质性内容不一致?

招投标双方在同一工程合同范围和条件下,另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的,应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的,不予支持。

中标合同备案后,承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的,不予支持。

建设工程施工合同履行过程中,因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因,且无需重新进行招投标并备案的,当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的,不应认定为与经过备案的中标合同实质性内容不一致,当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的,应予支持。

21 存在黑白合同的建设工程,如何结算工程价款?

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

不是法律,行政法规规定必须进行招标的建设工程,且未进行实质意义的招投标,当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的.应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。

备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律,行政法规的强制性规定被认定为无效的,应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

 

8.安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)(2014年)

第二条  依法必须进行招标的建设工程,招标人与投标人在履行招投标程序前,签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的,属串通投标,所签订的建设工程施工合同无效。

第七条  不属于依法必须招标的建设工程,发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同,当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的,应予支持。

第八条  当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

第九条  经过招投标的建设工程,当事人对工程量变化部分的工程价款如何确定没有约定,且不能协商一致的,参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。

 

9.江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2008.12.21

第十一条  法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

 

10.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)

三、招投标情形下黑白合同效力的认定

(一)黑白合同的认定

法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程,但当事人依法履行了招投标手续的,当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

1. 强制招标工程中黑白合同效力的认定

所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。

根据《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。第四条规定,任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的,则无论黑白合同,根据《合同法》第五十二条的规定,该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序,但是双方签订了黑白合同,则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。

2.非强制招标工程中黑白合同效力的认定

1)自主备案中的黑白合同问题

实践中存在既非强制招投标项目,当事人又未自愿进行招投标,但根据当地行政主管部门的要求,承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外,另行签订实质性内容不同的合同且未备案的,是否属于黑合同?

我们认为,非属强制招投标范围的工程,备案与否不影响合同效力,不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同,但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定,应以该合同是否违反法律禁止性规定,是否体现当事人真实意思表示进行判断。

2)自主招标中的“黑白合同”问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1 条规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目,即强制招标的范围,都是国家投资、融资项目,关系到社会公共利益和公共安全的项目,或者使用国家统借外债的项目,招投标法规定必须采用招投标方式,以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目,建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同,将合同进行备案。如果在备案合同之外,当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案,是否存在黑合同?对此问题实务中存在两种意见:一种意见认为,当事人自愿进行招投标的项目,在备案的合同之外,如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,则不存在黑白合同的问题,根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说,因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,因此,只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束,当事人不得在此之外签订黑合同。

(二)实质性内容不一致的判断标准

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。 计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化,当无疑义属于实质性内容的变化,未备案的合同应属于无效的黑合同。

 

11.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(粤高法发[2011]37号)

三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的,参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

 

12.广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要(节选) (【发文字号】粤高法(2012)240号)

()关于工程价款结算问题

21.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议,应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房 产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,不予支持。

22.合同所涉工程不属于强制招投标的范围,当事人之间也没有进行招投标,但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案,该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的,以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

24.当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议,且工程经竣工验收合格的,可参照结算协议认定工程价款。

 

13.广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定(粤高法[2000]31号,2000.7.28生效)

17.建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程,并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。

 

14.北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》(节选)(2011年)

5.建设工程施工合同被认定为无效后,工程价款如何结算?

问题说明:合同无效后,双方应当返还财产或者折价补偿,有过错的一方要赔偿损失。对于建设工程合同,由于履行中承包方提供的财产物化于工程本身,不适用返还方式,只能适用折价补偿的方式,因此如何结算成为问题。

基本意见:在双方没有签订备案合同的情况下,建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格或已交付使用,承包人可以请求参照合同约定支付工程款。⑴如果双方签订了结算协议,可以依据结算协议确定工程总价款。⑵双方没有签订结算协议,则应通过造价鉴定来确定工程总价款。此时仍应当以双方签订的无效合同作为鉴定依据,除非双方均同意不以该合同为鉴定依据。⑶此时发包人仍应支付拖欠工程款的利息。

 

15、湖北省高级人民法院 2013 年民事审判工作座谈会会议纪要

35.经过招标投标的项目,发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的(即所谓“黑白合同”),在双方因工程款结算发生纠纷时,应以中标合同即 “白合同”作为结算工程款的依据。

必须经过招标投标的项目,发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为,双方签订的“黑白合同”均无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求结算工程款的,区分情况处理:

1)“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的,按合同约定结算工程价款;

2)“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的,参照“白合同”的约定结算工程价款,“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失,根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。恶意串标、虚假招标情节严重的,人民法院可酌情予以民事制裁。工程不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序,但按照建设行政 主管部门的规定,将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案,该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的,以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

16. 河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(冀高法﹝201844 号)

7.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的,在结算工程价款时,应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的,如不存在欺诈、胁迫等撤销事由,应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的,可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款

8.法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,经过合法有效的招投标程序的,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据

9.法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程,实际上也未经过招投标,当事人根据当地行政主管部门的要求,对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

上一篇:承包人优先受偿权的行使期限
下一篇:未取得建设工程规划许可许可证的施工合同是否无效
南京建筑工程律师网-建筑工程律师|南京工程律师|南京建筑律师|南京造价律师|江苏工程律师|江苏建筑律师|江苏建筑工程律师  电话:025-84600679-806
网站备案:苏ICP备15025047号-2  技术支持:织梦模板
Copyright © 2002-2015 njjzgc.com 南京建筑工程律师网 版权所有 Power by DedeCms