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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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中标通知书发出后,成立本约还是预约?
【字体: 】  【编辑日期:2018-10-31 17:55】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

  【以案说法】——最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释(二)(意见稿)

第一条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。

 

【分析解读】

对中标通知书性质的认定直接关系到招投标一方拒绝订立合同时的法律责任。如果中标通知书发出后,本约未成立或者本约成立而未生效,那么拒签合同一方应承担预期违约责任。如果中标通知书发出后,本约成立并已经生效,那么拒签合同一方应承担违约责任。

根据《合同法》第十三条的规定,合同的订立采用要约、承诺的方式。学理界对招标公告或者招标文件的通说为要约邀请,投标文件为要约,中标通知书为承诺。《合同法》规定要约和承诺的生效方式均采取到达主义。要约到达受要约人时生效,受要约人应在规定的期限内作出承诺,承诺亦是到达要约人时生效,承诺生效时,合同成立。依法成立的合同,自成立时生效。即,作为承诺的中标通知书在到达要约人(投标人)时,本约便成立并生效。因此,拒签合同一方应承担违约责任,而不是预约合同违约责任。

《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《合同法》第二百七十条规定,建设工程合同应当采用书面形式。《意见稿》之所以规定拒签合同一方承担预约合同违约责任,应该是基于建设工程合同形式要件的考量,仅有中标通知书而未订立合同,属于缺少建设工程合同的形式要件,合同因此不能成立。这里,《意见稿》混淆了“书面形式”、“书面合同”以及“合同书”的概念,书面形式是指通过文字为意思表示而订立合同的形式。通过书面形式订立的合同,称为书面合同。《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见,合同书仅是书面形式的表现形式之一。《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”和《建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。”上述规定虽然要求订立“书面合同”,但均未强制规定建设工程合同必须采用合同书形式。因此,招投标文件和中标通知书可以构成《合同法》所要求的书面形式,中标通知书到达投标人时,建设工程合同便成立并生效。一方拒签合同的,另一方可以中标通知书的内容为依据,主张施工合同成立,并请求对方承担违约责任。

根据《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约一方赔偿的范围包括另一方所遭受的直接损失和间接损失,间接损失即合同履行后可得利益损失,但不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在招标投标实务中,由于一方拒签书面合同、不实施建设工程给另一方造成的损失范围应包括招投标费用、工期延误费用、工程建设成本增加的费用、二次招标、中标价的超出部分以及招标人、投标人因组织招标、投标而发生的其他费用。

 

【相关案例】

1.【广东佛山中院(2017)粤06民终2706号】

广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、佛山市南海翔基置业投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院认为:首先应确定翔基公司应承担的是缔约过失赔偿责任还是违约赔偿责任,即双方之间的建设工程施工合同是否已成立生效。建设工程合同的订立,通常要经过招标、投标、评标定标三个阶段,与此对应形成招标文件、投标文件、中标通知书三个文件。对照《合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条规定,招标文件属要约邀请,投标标书是要约,中标通知书是承诺。其中,招标文件的法律性质是要约邀请,因为招标文件一般没有具体明确的内容,发出对象也不是特定的,即便是邀请招标,也需对三个以上施工企业发出;而投标文件内容具体明确且对特定的招标人发出,是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。一旦中标,投标人将受投标书的约束。投标行为符合要约的规定,因此投标行为的性质是要约。中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第二十一条关于承诺的规定,因为招标人发出中标通知书,就是无条件同意投标人的投标文件的内容,并同意受投标文件的约束,故中标通知书是承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条,《招标投标法》第四十五条之规定,中标通知书发出后,建设工程合同成立生效。

《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式,《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当订立书面合同,虽然翔基公司与广西四建公司并未签订《青年荟大厦建筑工程总承包合同》,但是双方的建设工程合同关系已经成立并生效,理由如下:1.招标文件、投标文件、中标通知书本身就是书面形式。《合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此书面合同不局限于以合同为名称的书面文件,只要可以有形地表现所载内容的形式即可。招标文件、投标文件、中标通知书显然符合该条文规定的形式。2.招标文件、投标文件、中标通知书已具备建设工程合同的主要条款。《合同法》第二百七十五条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中,招标文件、投标文件、中标通知书的内容已基本涵盖上述条文规定的内容。3.《合同法》、《招标投标法》要求订立的书面合同,实质上是对已成立生效合同内容的补充和完善,不得改变已成立生效的合同内容,所增加内容也只是补充合同的性质。《招标投标法》第四十六条第一款规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,招标文件、投标文件、中标通知书所确立的合同条款在订立书面建设工程合同前已经发生法律效力。4.《招标投标法》是兼具民商法和行政法性质的法律,其规定应当订立书面合同,目的在于使建设工程合同规范化,以维护当事人的合法权益,同时便于国家对此类经济行为的管理。而且,《合同法》第二百七十条的规定表述上也仅仅使用应当,并非效力性强制性条款。如果以此否定已经成立生效的合同关系,有违立法目的及合同自由原则。5.从本案招标文件、投标文件的内容看,在广西四建公司收到《中标通知书》后,双方已进入实际履行建设工程合同的阶段。在招标文件中的《履约承诺书》中,翔基公司提出中标公司在收到《中标通知书》后立即组织施工机械及实验设备进场,广西四建公司表示同意并写入投标文件中,表明双方是以中标方收到《中标通知书》作为合同成立生效的标志。而且,广西四建公司确实也在收到《中标通知书》后组织机械设备及人员进场,并建设了部分设施,而翔基公司对此无异议并予以配合,进一步说明双方已进入实际履行建设工程合同的阶段。综上,翔基公司向广西四建公司发出《中标通知书》后,双方的建设工程合同已经成立并生效,双方均应依约履行。需要指出,建设工程的招标投标程序要求严格,其过程中形成的招标文件、投标文件、中标通知书,应当赋予更高的法律效力。如果仅仅将中标通知书视为要约或者预约合同,明显不利于保护交易安全及守约方的合法权利。翔基公司因上述撤销中标行为已构成违约。

2.【江苏徐州中院2018)苏03民终51号】

上海中科电气(集团)有限公司与江苏建筑职业技术学院买卖合同纠纷二审民事判决书

法院认为:《中华人民共和国合同法》第十三条规定当事人订立合同,采取要约、承诺方式,第二十五条规定承诺生效时合同成立《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中,建筑学院以招、投标的形式建设案涉项目并发出招标文件,上海中科公司依据招标文件发出投标函。上海中科公司发出投标文件的行为相当于要约,建筑学院发出中标通知书则相当于承诺,故该中标通知书到达上海中科公司时,双方之间的买卖合同成立并生效。虽然之后双方未签订书面买卖合同,但由于招标文件、投标文件及中标通知书中均包含了买卖合同的基本要素、主要条款,故未签订书面买卖合同并不影响双方之间成立买卖合同关系。

3.【江苏南通中院(2017)苏06民终1712号】

扬州花木盆景有限责任公司与如东县开泰城建投资有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

一审法院认为:本案属于在招投标过程中发生的纠纷,应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,该法第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中开泰公司未在正式合同中签字,故双方之间的合同并未成立,开泰公司亦不存在按合同承担违约责任的问题。开泰公司在发出中标通知书后又对项目取消,有违诚实信用原则,根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定,应承担损害赔偿责任。

二审法院认为:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中开泰公司未在正式合同中签字,故双方之间的合同并未成立,开泰公司亦不存在按合同承担违约责任的问题。但合同未能签订的原因在于开泰公司,其应当承担缔约过失责任,一审认定的案由并无不当。

4.【浙江嘉兴中院(2015)浙嘉商终字第444号】

新世纪发展集团有限公司与嘉兴创新园发展有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书

法院认为:原审法院审理认为:《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第四十六条规定:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。根据上述法条,中标通知书的法律效力在于,招标人和中标人应当在中标通知书发出后确定的期限内按照招投标文件的实质内容签订书面合同。中标通知书虽为招标人作出之承诺,鉴于上述法条关于须另行签订书面合同之特别规定,故在书面合同签订之前,双方的合同关系尚未成立,中标通知书的效力仅在于拘束双方按照招标文件和投标文件的要求签订合同,任何一方违背该项义务,均属违法,应当承担缔约过失责任。

5.【福建高院2014)闽民终字第758号】

长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院认为:同时,上诉人已经收到了中标通知书,故双方合同关系成立。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定,双方应严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故尽管双方尚未订立书面合同,但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法(包括违约责任)的规定应对于双方当事人均具有法律效力。

6. 【青岛市北区法院(2018)鲁0203民初4577号】

青岛金科电气有限公司与青岛市技师学院、山东勤俭招标代理有限公司招标投标买卖合同纠纷、建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院认为:根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中,金科电气公司与技师学院未能按期签订合同,技师学院抗辩称系因金科电气公司无法提供招标文件要求的产品违约导致,但原告的投标文件经过开标、评标、中标,被告也向原告发出了《中标通知书》,该通知书作为技师学院向原告的承诺发出时即已生效,对中标人和招标人均产生法律约束力,故该《中标通知书》发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,均应当依法承担法律责任。技师学院向原告发出《中标通知书》后又未与原告签订合同,被告技师学院属于违约行为,依法应当承担违约责任。

 

【相关法律法规】

1.《合同法》

第十三条 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

第二十五条 承诺生效时合同成立。

第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。 

第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 

第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。

2.《招标投标法》

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

【相关司法解释】

1.山东省高级人民法院 2008 年全省民事审判工作会议纪要(节选)【鲁高法[2008]243 号】 20081013日生效)

(一)关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据《合同法》五十二条的规定认定无效。这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应当依据《招标投标法》第三条的规定,并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定,主要审查项目用途和资金来源等因素,否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形,由于中标通知书对当事人双方具有法律约束力,因此,中标无效的,建设工程施工合同自然无效。

2.山东省高级人民法院 2011 年全省民事审判工作会议纪要(节选) 【鲁高法[2011]297 号】 20111202号生效)

(二)关于黑白合同认定的有关问题

对不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同,是否适用高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程,只要按照招标投标法的规定,通过招投标方式签订的建设工程施工合同,就应当符合法律的规定,发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同,不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同,即“黑白合同”。

3.盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 2010715日生效)

26.中标通知书发出后,招标人或中标人拒绝签订施工合同的,除中标无效外,受损失一方要求相对方承担违约责任的,应予支持。

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