全国律协建房委关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问 （二）（征求意见稿）修改意见

第二十九条【优先受偿权的行使条件】

符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程施工合同有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。

【修改建议】

同意第二种意见。

【修改理由】

1、关于优先权行使是否以建设工程施工合同有效为必要，理由已在前文阐述，不再赘述。

2、建设工程是否经竣工验收合格，不应作为优先权行使的条件。

建筑工程优先受偿权的标的物应当也完全可以包括未竣工建筑物。具体理由如下：

（1）《高法批复》第4条的规定所要解决的问题是承包人优先受偿权行使的期限和起算点，与建筑工程优先受偿权的成立要件不是一个问题，不能将两者混为一谈。

（2）从物权法理论与立法上分析，未完成之建筑物可以成为建筑工程优先受偿的客体。传统民法上认为未完成工程不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，并将未竣工之建筑物列入了物权客体。最高人民法院《关于<中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第47条认可了在建工程可以抵押，物权法第180条第5项更是明确规定正在建造的建筑物可以抵押。因此，即使将建筑工程优先受偿权的性质界定为法定抵押权，也不能必然得出其标的物必须是已竣工的建筑工程的结论。

（3）建筑工程优先受偿权的立法目的，在于优先保障承包人的工程款债权，尤其是其中的劳动者工资，而工程是否竣工并不会影响承包人债权的性质与效力。如果认为建筑工程优先受偿权的客体仅限于已竣工工程，则有违合同法第286条的立法目的。而从实务上的情况看，拖欠工程款更多发生在未完工的工程和在建工程之中，如果将建筑工程优先受偿权仅限于已竣工的工程，则会使合同法第286条的作用大打折扣。而且，如果将承包人优先受偿权仅限于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于建筑工程优先受偿权的情况出现。因为，根据物权法的规定，未完成工程可以抵押，这样抵押权人可以就未完成工程实现抵押权，如果建筑工程优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，那么就形成了抵押权优先于建筑工程优先受偿权的局面，使得清偿顺序发生倾倒。这是违背《高法批复》，也是违背基本法理的。

（4）从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程成立法定抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。

（5)将建筑工程优先受偿权的客体限定于已竣工工程的观点也不符合建筑业的实际情况。根据建筑业的交易惯例和建设部、国家工商局的有关规定，建设工程的价款包括预付款（也称备料款）；工程进度款；履约过程中因支付各种费用、顺延工期，赔偿损失获得发包人确认的签证费；工程完成后的结算款以及期满应归还的履约保证金和保修金等担保性质的价款等五种。这五种不同形态的工程价款经常发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中。所以，主张建筑工程优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际情况的。

（6）司法实践中常有以未竣工建筑物作为建筑工程优先受偿权之标的物的判决。如山东省淄博市中级人民法院[2006]淄民一初字第3号判决认为，由于发包人未按合同约定支付工程款，导致原告施工的工程被迫停工，双方签订的合同无法继续履行，遂判决解除双方的承包合同，并确认了原告对其施工的未竣工工程享有优先受偿权，最高人民法院民一庭也认为，从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，在合同解除的情形下，承包人也就完成部分的工程享有优先受偿的权利。

【修改依据】

1、2008年《民事审判指导与参考》第35辑指导性案例观点：《合同法》第286条的规定没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件，在合同解除的情况下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。

2、2015年《民事审判指导与参考》第62辑《民事审判信箱》观点：即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。但是如果因承包人自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约定完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。

3、2004年《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法》第286条的指导意见》第8条规定：因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。

4、2012年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条关于“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？”的观点：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。