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张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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土地使用权不属于建设工程有限受偿权的客体
【字体: 】  【编辑日期:2018-10-23 17:31】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 全国律协建房委关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问 (二)(征求意见稿)修改意见

 

第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

 

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的,人民法院不予支持。

 

【修改建议】

 

不做修改。

 

【修改理由】

 

1、建筑物有限受偿权是否及于土地。

 

《高法批复》第1条规定,建设工程价款的优先权优先于抵押权。因此,建筑工程优先受偿权的标的物是否包括建筑物坐落土地,对于土地抵押权人及在建工程抵押权人的利益影响巨大。但是合同法第286条并没有规定优先受偿权是否及于承包人施工之建筑物所依附的土地使用权,故承包人就建筑物所占土地的交换价值有无优先受偿权,不无疑义。

 

笔者认为,建筑工程优先受偿权的客体是仅限于建筑工程,不包括建筑工程所占用的土地。理由如下:首先,从比较法的角度来看,优先受偿权是否包括建筑物所坐落的土地有不同的立法例,尤其是大陆法系立法上,德国、瑞士民法与法国、日本民法的不同做法系源自各自的法律传统。因为在罗马法中,地上建筑物是依附于土地的。然而在日耳曼法,建筑物是一个独立的不动产,不是与土地结合在一起的。德国法并未采取日耳曼法的观点,而是完全几首了罗马法的“附着于土地之物即属该土地”的思想,认为定着于土地之物以及与土地所有权结合形成的权利,都不是独立的不动产,而只是土地的重要组成部分。地上附着物为土地所吸收的原则必然得出其法定抵押权的客体是土地的结论。不过,法国民法并没有采纳罗马法的观点。在法国法中,通常将不动产中的土地与建筑物分开,各自作为不同的不动产区别对待,在这一点上极类似日耳曼法。日本民法与法国民法基本相同,认为“土地以及固定在土地上的物叫做不动产。”根据日本《不动产登记法》第14条的规定,土地和建筑物是分别登记的。因此学者一般认为,建筑物是与土地相分离的独立的不动产。由于土地与地上定着物是不同的不动产,因此,法国、日本限于以所建设工程增值部分享有优先受偿权,而不及于土地、原建筑物等非其工事所增值的部分。根据我国法律的规定,我国土地所有权实行国家所有和集体所有,但同时规定公民个人事有房屋所有权。也就是说,法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。因此,所谓的房地一体主义指的是土地使用权与建筑物、构筑物或者附着物所有权在主体归属上应当保持一致,即土地使用权与建筑物所有权一体化原则。建筑工程的承包人并没有将其劳动和材料物化到土地使用权中,而仅仅是物化为建筑工程。因此,建筑工程优先受偿权的客体不包括该工程所占用的土地使用权。

 

其次,我国物权法第200条规定:建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”参照该规定,既然地上新增的建筑物不属于抵押财产,按照对等原则,建筑工程优先受偿权的范围也不能扩张及土地使用权。

 

再次,建筑工程优先受偿权的实现,应当就土地使用权和在建工程分别评估,一体转让,承包人仅能对建筑工程的变现款享有优先受偿权。需要说明的是,由于建筑工程优先受偿权的实现需要对建筑工程进行折价或拍卖,因此,建筑物必须具有可流转性。而建筑物的流转不仅需要建筑物本身合法,如具备建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等,而且还要求建筑物所占用的土地也合法,已经具备建设用地使用许可证。在司法实践中,有的开发商以旧村改造的名义在农村集体土地上开发房地产,有的没有取得规划许可即进行工程建设,这些建筑物由于土地或建筑物本身不具备合法性,难以成为建筑工程优先受偿权的客体。

 

12010年《民事审判指导与参考》第43辑《建设工程价款优先受偿权若干疑难间题分析》(最高人民法院民一庭仲伟断)观点:建设工程价款优先受偿权并不及于建设用地使用权的拍卖价值部分。

 

22010年《民事审判指导与参考》第44辑指导性案例观点:建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时,尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分,但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值,建设工程价款优先仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

 

32015年《民事审判指导与参考》第62辑《民事审判信箱》观点:土地不是优先受偿权的客体。

 

42013年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第二十二条规定:承包人仅对建设工程占用的土地使用权主张优先受偿权的,不予支持。

 

52012年广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第28条规定:建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价值,不包括建设工程范围内的建设用地使用权价值。

 

62012年《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第四条“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权?”的观点:建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权,对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。

 

实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估,确定各大自在总价值中的比例,然后一并拍卖,拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。

 

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