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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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优先受偿权的范围
【字体: 】  【编辑日期:2018-10-22 18:03】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 全国律协建房委关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问 (二)(征求意见稿)修改意见

 

第二十七条【优先受偿的债权范围】

 

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用,包括直接费、间接费、利润、税金等,不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

 

【修改建议】

 

建议修改为:

 

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用,包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等,不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

 

【修改理由】

 

1、承包人应得利润

 

对于承包人的应得利润是否属于建筑工程有限受偿权的担保范围,笔者认为从有利衡平各方利益的角度看,应当按照《高法批复》的规定,从严界定建筑工程优先受偿权的效力范围。也就是说,要将优先受偿权的债权仅限于承包人实际支出的费用,而不包括其应得的利润,同样也不包括承包人因发包人违约所造成的损失。与此同时也不能把工程价款仅限于工人提供劳务形成的工资价款,这种理解同样是片面的。首先,司法解释已明确了工程价款的范围,仅仅将工程价款中承包人的利润和损失排除在外,故应以此为准;其次,对施工企业工人的生存权的保护也不应仅仅局限于工资,如若这样,施工企业的大量材料款、机械使用费等就得不到保障则企业难以生存和得到发展,从长远看也将实质上损害施工企业人员的生存权。此外,从外国立法例来看,其优先受偿权的范围也非仅限于工人的工资。

 

2、工程垫资

 

由于合同法对承包人垫资是否属于建筑工程优先受偿权担保的债权没有规定,在司法实践中形成习不同观点。笔者认为,对于承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程的,应该纳入合同法第286条所称的工程价款的范围,并优先获得受偿。因为,在建设市场中,尽管有19966月建设部、国家计委、财政部联合禁止工程建设者带资承包的规定,但垫资现象非常普遍,其个中原因是不言而喻的。由此,对垫资形成的债权的性质、应否加以保护以及如何保护等问题一直存有争议,最高人民法院曾有判例就以垫资的约定违反了反不正当竞争的法律规定为由认定垫资约定无效。但目前的司法实践基本达成共识,不再以三部委的上述规定来确认该垫资约定无效,最高人民法院也在《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款中予以了明确:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”该条第2款规定:“当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。”由此可见,无论当事人对于垫资有无约定,垫资形成的债权都是受保护的。但随之而来的问题是,垫资和垫资利息是否可以纳入建筑工程优先受偿权担保的债权范围?对此要做具体分析,需要指出的是,垫资并不是一个法律专用术语,而是建设工程施工中的一种特殊现象。从本质上看,垫资就是承包人代为支付了本应由发包人预付的工程款,该款项与承包人实际支付的费用是一致的。因此,承包人垫资属于《高法批复》所指的应予优先受偿的工程价款的范围,而没有理由将其排除在外。

 

当然,以下两种情况下的“垫资”则不在优先受偿秘的保护之列,一种情况是承包人虽然垫付了资金,但实际上并未用于工程建设,这种情况属于名为垫资实为借贷的行为,不能依合同法第286条受到优先保护;另一种情况是合同约定承包人垫付一定的建设资金,同时分配一定的房屋,这种情况实际上是承包人的投资行为,也不能优先受偿权的保护。此外,对于垫资利息,有约定的属于利润的范畴,没有约定的属于损失的范畴,均不属于优先受偿的范

 

3、履约保证金、实现优先受偿权的费用

 

在建设工程合同中,发包人为了确保工程质量,通常依照合同或惯例,要求承包人支付工程质量保证金。但在实践中,发包入通常与承包人约定以工程价款的一部分作为承包人应当支付的质量保证金,该保证金将在工程完工后一定期限届满且无质量问题时才由发包人支付给承包人。承包人对于发包人未支付的充抵质量保证金的部分工程价款能否行使优先受偿权?对此存在若干不同的观点。

 

第一种观点认为,应属于优先受偿权的效力范围。第二种观点认为,不应被纳入到建筑工程优先受偿权的效力范围中。

 

笔者赞成第二种观点。由于工程质量保证金本应由承包人于工程款之外以自有资金另行支付。在其与发包人约定以工程价款的一部分抵作质量保证金之后,虽然表面上看,该钱款是工程价款的一部分,但实际上是以该部分工程款由发包人预先支付并转为承包人的工程质量保证金,该种性质的转变,已经使得该笔款项不再是工程价款,而是作为发包人与承包人协商确定用以担保工程施工质量的保证金了。在这种情况下当然就不能再行作为承包人的工程款纳入优先受偿的效力范围。

 

此外,实现优先受偿权的费用能否优先受偿也有争议,有人认为,实现优先受偿权的费用是在实现优先权的过程中形成的,不是工程款的组成部分。因此,它们都不能享有优先受偿权。另有人认为,作为建筑工程优先受偿权得以行使和实现的物质保障,可以参考抵押权的效力范围,认可实现优先权的费用自然应当被包含在优先受偿的效力范围之中。对此,在设立体系化优先权制度的国家中,实现优先权的费用本身即属于诉讼费用或司法费用,得单独构成一类优先权,其在清偿顺序上通常优先于其他任何担保物权。但亦有在立法上将其附属规定于各类优先权之中的,如《意大利民法典》第2749条即规定优先权担保的范围包括实施该特权过程中的一般花费,总之,该类费用或者依附于相关优先权,或者构成独立优先权,其实现均获得了有力保障,实值借鉴。

 

综上,建筑工程优先受偿权的效力范围不包括承包人应得利润、亦不包括履约保证金、质保金等;垫资属于优先受偿权的范围,但垫资利息除外;为确保建筑工程优先受偿权的实现,实现优先权的费用自应属于优先受偿的范围。

 

4、根据《住房城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》(建标(201344号)规定,建筑安装工程费按照费用构成要素划分:由人工费、材料(包含工程设备,下同)费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。因此本条使用直接费、间接费等用语并不准确。

 

【修改依据】

 

12013年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第二十三条:因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用,承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的,应予支持。

 

22004年《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>286条的指导意见》第5条规定:承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的,人民法院不予支持。

 

32008年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十一条:承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

 

未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

 

42012年《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第三条关于“建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握?”的观点:

 

建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。

 

发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失,不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

 

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