全国律协建房委关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问 （二）（征求意见稿）修改意见

第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，一请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

【修改建议】

不做修改。

【修改理由】

1、装饰装修合同的承包人是否享有优先权

在审判实践中，对大到建筑物整体装修或重大的修缮，小到家庭的装修合同，其承揽人是否享有工程价款的优先受偿权，意见亦有分歧。

笔者认为，对于装修合同的承包人是否享有优先受偿权的问题，应当区别对待，因此，最高人民法院上述复函的基本思路是值得肯定的，但区分程度尚显不够，建筑物的装修分两种，一种是建筑物建造过程中的装修，另一种则是建筑物在使用过程中的装修。对于前者，实务上认定属于建造活动的一部分，适用建筑法，故其装修人如与发包人有直接的合同关系，自应享有优先受偿权。对于建筑物使用过程中的装修，又区分为两种情况，一种是涉及建筑物

主体和承重结构变动的重大装修，另一种则是不涉及建筑物主体和承重结构变动的普通装修，对于前者，因其适用建筑法第49条的规定，其发包人是建筑物新有权人的，与之有直接合同关系的承包人可以享有优先受偿权，此与我国台湾地区“民法”第513条规定重大修缮者也享有法定抵押权的思路不谋而合。但对于后一种装修的承包人可否享有忧先受偿权，似有进一步讨论的必要。笔者认为，由非重大装修的工程款价值相对于建筑物的价值往往很小。若承认优先受偿权，有保护过度且存在不利于交易安全之处，还是以其他担保或者法律救济方式解决为好。

综上，笔者认为，立法例上对建筑工程优先受偿权主体的界定范围不同，是由其本国的社会需求所决定的，各自有其立法的基础与衡平的方法，就我国而言，基于妥当处理各方利益关系的考虑，建筑工程优先受偿权的主体不包括勘察、设计合同的承包人，也不应包括一般装饰装修合同的承包人。基于合同的相对性，建筑工程优先受偿权的主体应为建设工程的总承包人，分包合同和转包合同中的实际施工人不享有优先受偿权。建筑工程优先受偿权的成立应当以有效合同为前提，因无效合同产生的返还清求权不能优先受偿。

【修改依据】

1、2009年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条规定：装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

2、2004年《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第3条规定：《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。

建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。

3、2012年《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第六条关于“装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权？”的观点：

装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。