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首席大律师

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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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建设工程合同中的民事责任承担问题
【字体: 】  【编辑日期:2017-12-27 16:43】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

建设工程合同中的民事责任承担问题

 

[内容提要]

建设工程合同作为承揽合同的特殊形态,大多履约时间较长,涉及金额巨大,其民事责任涉及的类型和范围十分广泛,成为审理建设工程合同纠纷的难点。处理此类纠纷时,既要正确适用相关法律,也要贴近建设工程合同的实践情况,合法合理的维护各方当事人的权益。


[关键词]

利息 违约金 无效合同 合作开发 实际施工人

 

一、利息计付

1、预付款、进度款的利息计付。利息是工程款的法定孳息,建设工程合同中对预付款、进度款的付款期限及违约金、利息有约定的,按照合同约定处理。合同没有约定逾期付款违约责任的,承包人可以要求发包人支付逾期付款的利息。对于承发包双方在工程竣工后达成的结算协议中未涉及逾期付款违约责任,承包人在诉讼中又主张逾期付款违约金或利息的,能否支持存在较大争议。一种观点认为,既然在结算协议中没有主张违约金或者利息,表明其以自己的行为放弃了该权利,此后不能再行予以主张;另一种意见认为,权利的放弃应有明确的意思表示,不能通过推定的方式认定承包人放弃违约金或利息的请求权。

我们同意第二种意见,承包人主张发包人支付工程款和利息均是其合法权利,法律并未明确规定两项权利必须一并行使,且权利的放弃必须有明确的意思表示。如果承包人没有明确表示放弃利息的,不能推定其放弃该项权利。广东高院2006年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条也规定:没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。

需要特别指出的是,2013年版建设工程施工合同示范文本对施工人的权利主张方式有重大变化,其通用条款19.5条“提出索赔的期限”规定,承包人按第14.2款(竣工结算审核)约定接受竣工付款证书后,应被视为已无权再提出在工程接受证书前所发生的任何索赔。上述规定表明,施工人在进行竣工结算时应将逾期付款违约金、利息等全部一并处理,否则视为其放弃主张违约金或者利息,在竣工结算之后不能再行主张结算前的违约金、利息,除非合同专用条款或补充协议有特别约定。当然,竣工结算之后新产生的违约金或者利息,承包人可以另行主张。

2、通过鉴定方式确定工程款的利息计付。承发包双方已进行工程款结算的,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款利息,实践中对此没有争议。对于没有进行结算的工程款,通过鉴定方式确定工程款,且工程款超过已付工程款的,未支付部分工程款应否支付利息存在争议。一种观点认为既然双方并未对工程款进行结算,工程款的数额都未确定,发包人何来迟延付款,利息当然只应从鉴定意见确定之日开始计算。我们认为,从法理来讲,利息是工程款的法定孳息,虽然工程造价是通过鉴定才确定,但其欠付工程的事实并非从造价确定时才产生,欠付的事实是客观存在的;从社会效果来讲,不支付利息也容易导致发包人故意拖延工程的结算,有违诚信原则。此类情况下,还是应适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第18条的规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

同理,对于鉴定后的工程款超过合同中标价格,超过部分亦应计付利息。广东高院2006年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第5条第2款规定:当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。上述规定对未经结算,通过鉴定确定工程款,应如何计付利息作出了明确的规定。至于利息起算点,还是按照建设工程司法解释第18条的规定执行。


二、违约金的调整问题

1、基本原则。建设工程合同往往履约时间较长,涉及金额巨大,如何进行违约金的调整,平衡承发包双方的利益,一直是审判中的难点。根据《合同法》第114条和最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第28条、第29条的规定,判断合同约定的违约金是否低于或者过分高于造成的损失,应以造成的实际损失为参考依据。但因违约造成当事人的实际损失在实践中往往难以认定,导致实践中存在同案不同判的现象,故有必要在原则上统一裁判尺度。

广东高院2011年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》对如何认定实际损失作出了原则性的规定:实际损失的认定,按以下方式认定:1、发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失,如发包人无法证明承包人实际损失的,可以推定为以未付工程款为基数,参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。2、承包人逾期竣工给发包人造成的损失,如承包人无法证明发包人实际损失的,可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程,如承包人无法证明发包人实际损失的,可以推定为以发包人已付工程款为基数,参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。

需要注意的是,上述损失的认定方式只是用于判断当事人约定的违约金是否低于或者过分高于实际损失的问题,并非直接将违约金调整至上述标准。违约金的调整必须结合具体案情进行判断,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,防止机械司法而可能造成的实质不公平。例如工程总造价1000万元,合同约定发包人逾期支付工程款,每日应承担违约金1万元,在违约时间较短的情况下,可能无需调整违约金;如果违约时间很长,则可能需要综合考虑实际损失后予以调整。

2、举证责任。《合同法》第114条第二款规定:约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据“谁主张、谁举证”的原则,违约方要求调低违约金的,其应举证守约方的损失情况,以证明违约金过高。守约方认为违约金低,其应举证证明自身受到的损失。也就是说,违约方对于违约金过高应提供证据予以证实,如守约方认为违约方的举证不真实的情况下,其应提供相应的证据证明违约金的合理性。这种举证责任在违约方和守约方之间的转移,仅为行为意义上的举证责任,并非结果意义上的举证责任。如果违约方没有证据证明违约金的过高的,其应承担举证不能的法律后果。审判实践中,有的法院在违约方仅口头陈述违约金过高的情况下,要求守约方举证证明其实际损失,这种做法显然与法律规定不符。当然也需要注意的是,违约方要举证证明守约方的损失确实存在很大的难度,因此在审判实践中要适当减轻其举证责任。例如,如果违约方举证证明合同约定的违约金高于银行同期同类贷款利率130%,请求对违约金予以调低的,守约方认为违约金约定合理,不应予以调整的,其应提供证据证明实际损失。

3、违约金调整的释明。审判实践中,违约方常常以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩,但并未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就当事人是否主张违约金过高进行释明。一审未释明,二审可以直接释明进行改判。有争议的问题是,在一审程序中经法院释明,违约方坚持不提出违约金过高应予调整,仅认为其不应承担违约责任,但一审判决其承担责任,在二审程序中违约方又提出了违约金的调整,应如何处理?一种观点认为,为维护诚信原则和提高司法效率,法院不应予以支持。我们认为,上述观点有失偏颇,在案件的审理过程中,被告是否存在违约和应否承担违约责任,要通过开庭的举证、质证进行综合判断。尤其是建设工程合同纠纷,涉及的内容十分庞杂,履约过程比较长,被告是否违约确实需要经过庭审之后才能判断。因此,经过人民法院释明,除非违约方恶意在一审不提出违约金调整,原则上应允许违约方在二审提出违约金调整。如果在一、二审中经释明均不提出违约金调整的,当事人不服二审判决提出再审申请的,原则上则不应予以支持。

4、情势变更的适用。有些建设工程合同约定固定单价或者固定总价,但由于建设工程合同履行时间较长,在实际履行过程中,往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动,因此而发生的纠纷较多。如果材料价格出现重大变化,超出了正常市场风险的,合同有约定的从约定。合同没有约定的,一般来讲约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担;逾期竣工的,延误工期期间的建筑材料变动的风险,由对工期延误有过错的一方承担;双方均有过错的,按过错大小分担损失。关键是,如果建筑材料价格大幅变动,当事人以情势变更为由请求调整工程价款的,应如何把握。最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条对情势变更原则作了规定。最高法院2009年下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,提出慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系,在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。例如,广东高院审结的中兴公司与中建五局建设工程施工合同纠纷案,中建五局在施工过程中工料机价格确实出现了较大幅度的上涨,但一、二审均驳回了其主张调整工料机价格的诉讼请求,主要理由是工料机价格随着经济形势的变化出现较大幅度的波动,并非一个突变的过程,而是一个逐步演变的过程,中建五局作为专业的建筑公司,理应对工料机价格的大幅波动有所预见。从合同约定的内容来看,中兴公司和中建五局在合同协商及签订过程中,对于工料机价格在施工期间可能出现波动已有预期,并就工料机的价格不予调整达成了一致意见,因此中建五局主张调整工料机的价格不能予以支持。因此,从总体上来讲,如果合同约定工料机价格上涨不予调整价格的,适用情势变更原则时应持审慎态度,除非价格上涨的幅度确实超过了合理预期。当然,对于一些地质异常,大幅增加了工程造价,承包人确实难以预见的情况,可以根据具体情况予以适用。

5、违约金和利息能否同时适用。实践中,建设工程合同可能仅约定了逾期支付工程款的利息,也可能仅约定了违约金,还可能既约定了违约金,又约定了利息。对于合同中既约定了利息,又约定了违约金的,可以同时适用当无异议,但二者之和不得过分高于迟延付款的损失,过分高于的认定标准,按照最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条的规定把握。实践中有争议的是,合同仅约定了支付违约金,当事人还主张支付利息的应否支持。我们认为,虽然利息是工程款的法定孳息,但其根本目的还是为了弥补承包人的损失,如果合同约定的违约金已可以弥补承包人的损失,则其还主张支付利息的,不应予以支持;如果其提供证据证实违约金尚不足以弥补损失的,可以支持其支付利息的主张。同理,合同仅约定逾期支付工程款的利息,承包人除了主张利息之外,还主张赔偿损失的,其应举证证明利息无法弥补其实际损失。


三、无效合同情况下的责任承担问题

1、发包人是否有权请求参照无效合同约定支付工程款。建设工程司法解释第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。实践中有争议的是承包人是否对参照合同约定结算还是据实结算支付工程价款享有选择权。一种观点认为上述规定赋予了承包人选择权,其可在按照合同约定或据实结算之间进行选择;另一张观点认为发包人或者承包人中只要有一方请求参照合同约定支付工程款的,即使另一方并不认可,也应参照合同约定支付工程款,除非双方另行协商一致以其他方式进行结算。我们认为,按照建设工程司法解释的基本精神,建设工程经验收合格后,参照合同约定支付工程款,有利于平衡双方之间的利益关系。如果赋予承包人选择权,承包人可能会通过据实结算取得合同之外的不正当利益,不仅有悖于诚信原则,而且通过造价鉴定确定工程款也会大大提高诉讼成本。因此,合同无效情形下原则上应参照合同支付工程价款,除非双方均同意按照据实结算,或者工程大规模改变设计的情况下,根据案件的具体情况可采取委托评估的办法来认定工程款的数额。

关于“参照合同约定支付工程价款”应如何理解也存有分歧,一种观点认为,“合同约定”既包括合同约定的工程款计价方法和计算标准,也包括工程款的支付条件;另一种观点认为,“合同约定”不包括工程款的支付条件。我们认为,建设工程司法解释第2条目的是为了解决合同无效情况下,如何返还承包人已经物化到建设工程中的劳动及建筑材料。《合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。由于建设工程施工合同的特殊性,合同无效后不能适用恢复原状的返还原则,只能适用折价补偿的返还原则。因此,本条司法解释解决的是工程款的折价补偿问题,并未规定应按照无效合同约定的工程款支付条件来处理。例如,发包人主张无效合同约定的工程未结算不应支付工程款的抗辩,因不符合上述司法解释规定,不应予以支持。

2、合同无效能否参照合同约定赔偿损失的问题。建设工程有其自身的特殊性,工程价款的计价方式往往与工期、工程质量是密切相关的,例如合同无效,但如果工期、质量标准不参照合同约定予以处理,双方的利益将严重失衡。广东高院2006年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定:建设工程施工合同无效,但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。上述规定既符合建设工程合同的特殊性,符合当事人的真实意思表示,又可以减轻发包人的举证责任,提高审判效率,值得赞同。这里需要注意适用的前提条件,首先是要参照合同约定计算工程价款,如果不能参照合同约定计算工程款,则损失也不能参照适用。


四、合作开发项目的承责主体

1、合同开发项目成立项目公司的承责主体。在合作开发房地产纠纷中,如果合作各方已经成立项目公司,根据《公司法》第三条的规定,因合作开发对外产生的债权债务由项目公司享有、承担。

2、合作开发项目未成立项目公司的承责主体。在合作各方没有共同成立项目公司对合作项目实施开发经营的情形下,合作各方以其中一方或多方作为项目建设方对合作项目实施开发,而在开发经营的具体过程中,通常由合作开发的一方主体(其他各方登记为联建方或完全无登记)主导开发经营活动,常常是由该方独立以其名义在项目开发过程中与第三方签订建设工程施工合同。对于这些合同所产生的债务,该合同的债权人是否有权要求参加合作开发的其他主体承担相应的责任,一直是理论界和实务界争论的重大问题。一种观点认为无论合作开发房地产的法律性质为何,必须坚守合同法规定的合同相对性,除非法律有明确规定,否则合同相对性不容突破。在建设工程施工合同纠纷案件中,案件讼争的法律关系是施工合同纠纷,而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力,对合同当事人以外的人不发生法律效力。据此,在发包人无力偿还工程欠款时,其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。我们认为,未成立项目公司的合作开发房地产合同当事人之间存在“三个共同”关系,即共同投资、共享利润、共担风险,其内容一般是一方出地,一方出资,双方在项目完成后,共同分享利益,同时也共同承担风险,符合合伙合同的特征。既然各方是合伙关系,在对外债务关系上,无论是否签订合同,均应承担连带责任。另外,根据《物权法》第102条的规定,共有人对共有的不动产或者动产产生的债务对外承担连带责任,除非法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。合作开发的房地产为合作各方共有,依上述规定,合作开发各方亦应对外承担连带责任。如果只认可一方享受利益,却不承担对外的风险,不仅对合作开发的其他主体不公平,也对施工方不公平,导致利益失衡,故未签订施工合同一方承担连带责任也符合公平原则。

3、表见合作开发情形下的承责主体。审判实践中,还需厘清合作开发房地产合同存在转性情形下,尤其是名为合作开发房地产合同,但实际上属于土地使用权转让合同,土地使用权转让一方对于受让方因开发项目所产生的债务是否应承担连带责任的问题。这种交易名实不符的情形,对信赖合作项目的善意第三人特别是建筑工程施工人、商品房买受人的交易安全构成严重威胁。我们认为,如果构成表见合伙的,土地使用权转让一方应承担连带责任。要构成表见合伙,必须具备四个要件:(1)行为人表明自己是合伙人或者同意他人表明其是合伙人;(2)第三人知悉并信赖该表示;(3)第三人基于该信赖而与合伙或某一合伙人实施交易行为并受到损失;(4)第三人的信赖基于善意且无过失。在表见合作开发纠纷中,表见合作人的名称一般会出现在对外公示的合作合同、广告宣传、报建文件或预售许可证上,以表明其是合作项目的参建方。如这种对外表示确属表见合作人自己的行为或同意他人对外表示的行为,且使第三人善意信赖并与该合作项目发生交易,对于因交易产生的法律责任,表见合作人要与实际开发人负连带责任。


五、实际施工人主张权利的问题

1、在总包合同、分包合同均有效的情况下,合法的施工人(即分包人)只能根据合同相对性向与其签订合同的总承包人主张工程款,总承包人怠于向发包人主张工程款导致施工人债权无法实现的情况下,合法的施工人可以行使代位权向发包人主张权利。

2、在无效合同情形下,根据建设工程司法解释第26条第2款的规定,实际施工人除了可以向其合同相对方主张权利之外,还可以突破合同的相对性,直接向发包人主张权利。上述规定属法定权利,不能随意扩大适用范围。此类情况下,发包人到底是承担补充责任还是连带责任存在争议。我们认为,上述司法解释目的是为了实际施工人能够及时获得救济,因此将发包人的责任界定为连带责任更为妥当。

3、发包人欠付工程款如何审查。实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的,应如何审查发包人欠付工程款的情况,审判实践认识不统一。有的认为,按照“谁主张、谁举证”的原则,实际施工人应承担举证责任。我们认为,发包人在欠付工程款范围内承担责任是法律规定的,如果发包人认为其不应承担责任,发包人就应证明工程款的支付情况。且只有发包人才清楚了解工程款结算和支付情况,实际施工人不掌握该情况,其事实上也不能举证。

如果承发包双方已经结算的,审查欠付工程款的数额比较简单。如果尚未结算的,是否应一并审查工程造价则存在争议。有观点认为,如果承发包双方无法就工程款达成一致意见的,应进行工程造价鉴定,以最终确定发包人是否欠付工程款。我们认为,这种观点确可以准确判断发包人是否欠付工程款,但如果在实际施工人提起支付工程款的案件中,一并鉴定工程造价的数额,不仅偏离了本诉的审理重点,而且大大提高了实际施工人的诉讼成本,纠纷难以得到及时处理,因此应按照合同约定的造价和支付的工程款差额来判断。如果发包人或者承包人对欠付工程款的数额有异议的,应另循法律途径解决,这样也可以促使当事人尽早结算。

4、多名实际施工人起诉发包人承责时应如何处理。有些建设工程案件中,存在多名实际施工人,在承包方拖欠工程款的情况下,多名实际施工人分别提起诉讼,要求发包人在欠付工程款的范围承担责任。如果发包人欠付工程款少于多名实际施工人主张款项之和的,应如何分配值得思考。一种观点认为,应按照这些实际施工人提起诉讼的先后顺序来确定;另一种观点认为,应按照各实际施工人款项占全部欠付款项的比例来确定。我们认为,处理多名实际施工人主张发包人欠付工程时,应如何分配款项,不仅要考虑公平合理,也要兼顾可操作性,并符合法律规定。上述两种观点虽具有一定的合理性,但操作性不强,应按照判决生效的先后顺序予以确定。在先生效判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人给付工程款后,发包人欠付工程款的范围自然就应缩小,后续判决应受到上述判决的约束,在认定事实时扣除其已向其他实际施工人已给付的工程款。例如发包人欠付工程款为10万元,甲、乙、丙三名实际施工人先后分别向法院提起诉讼,要求发包人支付工程款5万元、5万元、10万元,如果生效判决已判令发包人向丙支付工程款10万元,则发包人就不再欠付工程款了,后续甲、乙提起诉讼的两宗案件中,不能再判决发包人向甲乙支付工程款。

5、“实际施工人”的范围。实际施工人是实际完成工程的人,其将人工、材料和资金等投入工程之中,应该是对工程实际施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,对于承包工程后又将工程转包的中间承包人,不能纳入实际施工人。同时,对于实际施工人招聘的农民工,不能主张工程款,但可以主张工资或者劳务报酬。

6、多次违法分包、转包的责任承担。实践中争议较大,主要是中间违法分包、转包当事人是否应追加和承责的问题。如果仅存在发包人、承包人和实际施工人,实际施工人主张权利的,发包人、承包人往往均是共同被告。三次以上的违法分包、转包的,就比较复杂。例如发包人A将工程发包给B,B又将工程转包给C,C工程转包给D,D与实际施工人E签订施工合同。实际施工人E提起诉讼,要求D支付欠付工程款10万元,并同时要求发包人A、承包人B、转包人C在欠付工程款范围承担责任。此类纠纷中,B、C应否追加为共同被告争议较大。我们认为,基本原则还是要坚持合同的相对性,只要能够保护实际施工人的诉讼权利,不影响查清案件事实,应尽量减少追加不必要的中间转包、分包主体作为当事人。因此,实际施工人的相对方D、发包人A应作为当事人,为查清欠付工程款的事实,承包人B也应作为当事人,中间转包主体C则不宜作为当事人追加。

7、实际施工人起诉合同相对方之后,又重新起诉发包人的,应如何处理。发包人在欠付工程款范围承担责任,这种责任到底是什么责任,实践中存在争议。我们倾向认为属于连带责任。既然是连带责任,按照民法原理,债权人可以同时或者先后请求债务人全体或者部分履行全部或者部分债务。但从诉讼法角度来看,很多人认为要将连带责任主体追加为共同被告,否则属于遗漏诉讼主体。例如人身损害赔偿司法解释第五条规定:赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。但上述规定引起很大的争议,不宜在其他纠纷中类推适用。

我们认为,实际施工人分别起诉合同相对方和发包人的,符合民法基本原理。从诉讼法角度来看,虽然我国没有将必要共同诉讼类型进一步区分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼,但将连带之债作为固有的必要共同诉讼,必须予以追加,否则不能另诉的做法,违背了连带之债的原理。当然,在判决技巧方面要避免出现两份生效裁决重复执行的情况,后面判决的案件,可以写明发包人和相对方在某某生效判决中的义务承担连带责任。

       8、挂靠人以被挂靠人名义承包工程后,又将工程分包或转包的,实际施工人主张权利,应由谁承担责任。一种观点认为,如果挂靠人以自己名义对外违法分包、转包工程,则应由挂靠人自己承担责任,如果挂靠人是以被挂靠人名义违法分包、转包工程的,应由被挂靠人和挂靠人承担连带责任。另一种意见认为,挂靠人和被挂靠人对因违法分包、转包合同履行所产生的债务,应当承担连带责任。还一种观点认为,如果实际施工人对挂靠事实明知的,挂靠人首先承担责任,被挂靠人承担补充责任;实际施工人对挂靠事实不知的,挂靠人和被挂靠人承担连带责任。我们认为,挂靠人作为工程的实际承包主体和合同事实上的签订主体,其理所当然的应承担法律责任,关键是被挂靠人是否应承担连带。虽然被挂靠人允许挂靠人以其名义承包工程有违法律规定,但其是否应一概承担连带责任还应具体分析。连带责任对当事人的责任影响重大,只有法律对连带责任有明确规定的情况下,人民法院才能判令当事人承担连带责任。挂靠人以自己的名义对外签订施工合同,相对方之所以与挂靠人签订施工合同,其看重的是挂靠人的履约能力和水平,并未产生对被挂靠人的信赖利益。如果挂靠人以被挂靠人的名义签订施工合同,此时相对方对被挂靠人产生了信赖利益,判令其与挂靠人一并承担连带责任是合理的。当然,如果被挂靠人实际也参与工程的施工、工程款的收取和结算等行为的,其应与挂靠人承担连带责任,以便保护实际施工人的利益。

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