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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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无效建设工程施工合同的工程款支付 ——兼评最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
【字体: 】  【编辑日期:2017-12-06 13:30】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:


无效建设工程施工合同的工程款支付 ——兼评最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条

 

【内容摘要】因合同无效而引发的工程款支付纠纷,是建设工程施工合同审判领域多发的案件类型,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条针对此种情况下的工程款支付作了相应规定,但司法实践中对该规定的适用存在较大争议,成为案件审理的一个难点。本文以合同无效情况下工程款纠纷审判实践基本情况为切入点,结合具体个案,重点从合同效力辨析、“合同价”请求权主体资格确定、“竣工验收合格”条件适用、“参照合同约定支付工程价款”的理解等方面,对法律适用存在的疑难问题和争议观点进行了深入探讨,并结合对审判实务的理解,提出了弥合分歧、解决疑难问题适用的主要观点,以期对审判实践有所助益。

 

引言

 

  承包人请求支付工程款是建设工程施工合同中最常见的纠纷。合同有效的情况下,工程款支付可依据合同约定处理,即便在合同约定不明确时,亦可根据合同法第六十一条和第六十二条的规定确定。但在合同无效的情况下,合同中关于工程款支付的约定亦属无效,此时如果承包人对合同已经进行实际履行,如何保障承包人已施工部分的合法权益,是建设工程施工合同纠纷案件审理中的一个难点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第二条规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该规定是当前无效合同中承包人诉请工程款的主要法律依据。但审判实践中,对该条规定的理解和适用存在较大争议,本文试图通过对相关分歧问题加以阐释,以期厘清裁判思路,对审判实践有所助益。

 

  一、合同无效情况下工程款纠纷概况

 

  随着我国房地产行业的快速发展,建筑业市场需求扩大及高额利润回报,吸引了大量企业、个人投入建筑行业。由于建筑活动具有管理复杂、危险性高、风险大、专业性强等特点,对安全性要求高于一般行业,因此,法律法规从不同层面对建设工程施工活动作出了特殊规定。[如建筑法第十三条、第二十六条均规定从事建筑活动的主体须经资质审查,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动;该法第二十八、二十九条对转包和分包也作出了禁止性和限制性的规定;招投标法规定在我国境内进行特定的工程建设项目必须进行招标等。]但在建筑市场实际运行中,仍存在大量违背法律规定承包施工的情况,并由此产生工程价款结算的纠纷。

 

  (一)合同无效的原因分析

 

  笔者所在中级法院近三年受理的建设工程施工合同纠纷一审案件中,因违反法律规定的强制性规定导致合同无效的情况主要包括以下三类:

 

图1建设工程施工合同无效原因案件分布(单位:件)

 

  第一,没有建设施工资质的企业或个人借用资质(即俗称的“挂靠”)承包工程。此种情况下请求工程款纠纷的主体在司法实务界存在争议,[司法实践中,挂靠施工情况下向发包人请求工程款的权利主体是实际施工人还是签订书面合同的被挂靠人,是近年来在笔者所在法院系统争议很大的问题。因非本文探讨重点,不在本文中赘述。]一是挂靠人依据主体独立性起诉发包人,另一种是被挂靠人根据合同相对性原则起诉发包人。此类案件因为挂靠行为本身的隐蔽性,以及挂靠人与被挂靠之间利益的一致性,挂靠事实很难查清,审理中需要结合承包人与发包人之间的缔约过程、实际施工以及工程款流向等具体细节予以认定。同时,因挂靠施工中存在发包人、被挂靠人和挂靠人三方当事人,以及建设工程施工合同关系和挂靠合同关系两层法律关系,厘清各方当事人之间的权利义务关系亦是审理要点和难点。

 

  第二,施工企业承接工程后再行整体转包或肢解分包。此类案件中通常是实际施工人诉请工程款,且实际施工人往往将发包人以及所有违法转包人或分包人均列为被告,要求承担连带责任。实践中审理重点仍然是法律关系的定性问题,即需要查清实际施工人的施工内容和范围,才能准确判断是否属于违法转包或者肢解分包的情况。实践中最常见的方式是以“内部承包”之名行转包之实,即转包人承建工程之后,与作为个人的实际施工人签订“内部承包合同”,实际施工人以转包人的“项目经理”或“现场负责人”等名义进行施工。此类转包方式因与“内部承包型挂靠”[“内部承包型挂靠”,往往是作为实际施工人的个人直接与发包人协商确定承包意向后,实际施工人再寻找符合项目要求的施工企业,以该施工企业的名义与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠人则负责处理与发包人的对外事务,并且约定挂靠人须向被挂靠人缴纳内部承包管理费。]具有相似性,审理中需要特别注意从工程来源、实际施工人在施工过程中的独立性、转包人对工程施工的参与度、工程款项流转等方面进行区分。

 

  第三,具有一定建设资质的建筑企业超越资质承建工程。常见的有两种情形:一是具备此种资质的建筑企业承建彼种工程,如具有劳务分包资质的企业承接土石方工程;二是具备低等级资质的建筑企业承接需要高等级资质的工程,如具备房屋建筑工程施工总承包二级资质的企业承接需要房屋建筑工程施工总承包一级资质方能施工的工程。此类案件审理中不仅要审查施工企业的资质等级,更需要谨慎审查涉案工程的种类和规模,才能准确界定是否存在超越资质施工的事实。特别指出的是,出于特殊行业管理的需要,有的专业工程不仅要求施工企业具备建设管理部门颁发的建筑企业资质证书,还要求持有特殊行业监管部门颁发的许可证。如承接输变电工程专业承包(原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》中为送变电工程专业承包)资质的企业,不仅需要具备相关建委颁发的建筑企业资质证书,还需持有国家电力监管委员会或其派出机构颁发的《承装(修、试)电力设施许可证》。

 

  (二)合同无效情况下工程款支付纠纷特点

 

  通过对上述案件进一步深入分析,可知无效合同工程款纠纷表现出如下特点:

 

  1.无效合同比重大,查清案情阻碍多。笔者所在法院在2013年至2015年审理的一、二审建设工程施工合同纠纷中,涉及层层转包的案件约占当年此类型案件的26%、11%和21%;而涉及挂靠的案件均为个人挂靠,约占当年此类型案件的33%、21%和13%。转包和挂靠的社会危害不言而喻,客观上降低了工程造价,导致工程质量和安全难以保障。案件审理中,一方面牵涉当事人较多,且转包人与承包人、被挂靠人与挂靠人之间的关系较为隐蔽,当事人为自身利益可能在诉讼中隐瞒真实情况,给查清事实造成一定困难。另一方面,案件所涉的法律关系复杂,法官在审理时需要层层明晰各方当事人之间的法律关系,对性质和效力逐一判断,进一步加大了审理难度。

 

  2.权利义务不明晰,法律适用不统一。在合同无效的情况下,合同中约定的各方权利义务自始不发生效力,故合同双方权利义务处于不明确状态。“司法解释”第二条作为当前无效合同中承包人诉请工程款的主要法律依据,在理解和适用上也存在诸多分歧。且该规定适用范围有限,当事人之间的权利义务通常需要适用民法通则以及合同法中关于无效合同的处理原则,甚至需要运用大量的法学理论进行裁判。不仅对法官的业务水平要求比较高,审判难度增大,而且处理结果不一致时易造成与当事人签订和履行合同时的预期相去甚远,进而成为不稳定因素。

 

  3.专业知识涉及多,案件审理困难大。建设工程施工合同纠纷案件的事实争议多是围绕施工事实和付款事实两方面展开的,案件审理主要涉及两方面专业知识:一是建筑专业方面,如对施工范围的确定,设计图、施工图的解读,建筑质量的认定,专业条款的理解等等;二是财会领域,如造价审计问题,特定款项应否计入已付款等。第一类问题往往超出法官知识范围,需要通过司法鉴定、走访或咨询专业机构才能明确,不仅客观上增加了审理案件的工作量,也延长了审理周期,提高了案件审判的司法成本。对第二类的问题,审判实践中一般由法官通过举证责任分配和证据认证进行处理。但建筑活动周期长、管理松散等特点,导致施工中财务混乱,款项代付、垫付、转支、借支等现象普遍存在,有的案件的争议款项多达十几项甚至几十项,使案件审理面临诸多困难。

 

  二、合同无效情况下工程款纠纷法律适用争议[为作区别,本文将作为合同履行支付的对价称为“工程款”,将作为折价补偿支付的款项称为“工程价款”.]

 

  (一)“无效合同按有效处理”的认识分歧

 

  【案例一】A公司承接某工程后于2004年10月将工程中的劳务分包给B公司。B公司的项目负责人刘某又将劳务分包给黄某,并签订劳动分包合同。黄某组织工人进行施工并于2008年5月完工。2008年9月黄某与B公司进行了结算。后因工程款支付纠纷,黄某诉至法院,请求B公司支付工程尾款及利息,退还质保金;A公司承担连带责任。法院认为,合同虽无效,但黄某已完成工程并交付,根据“司法解释”第二条的精神,B公司仍应承担支付工程款等责任。据此,判决B公司按照合同约定支付工程尾款及逾期付款利息,返还质保金及利息。[详见重庆市渝北区人民法院(2011)渝一中法民终字第2670号案。

 

  “司法解释”第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”对此在实践中法官形成了不同认识:

 

  观点一:有的法官将此理解为是对合同法关于合同无效处理原则的突破,即“无效合同按有效处理”。持此观点的法官认为由于建设工程施工合同的特殊性,在建设工程已经竣工验收合格的情况下,按照合同法第五十八条无效合同处理原则,双方返还已经不可能,故法律法规作出特殊的规定,在确认合同无效的前提下仍然参照合同约定确定双方权利义务。

 

  观点二:也有法官认为建设工程合同纠纷领域并不存在所谓“无效合同按有效处理”的情况。“司法解释”第二条规定以合同约定的工程款作为标准进行折价补偿,是在合同法第五十八条规定的无效合同处理原则之下,就“折价补偿”的具体折价标准进行的细化。

 

  (二)“合同价”请求权主体资格的争议

 

  【案例二】冷某以劳务承包的名义自A公司分包了某工程的两个标段,合同约定的计价方式为固定单价并按施工面积计算价款。因发生工程款纠纷,冷某中途退场,A公司另行组织施工队伍进场继续施工。冷某诉至法院,请求总承包人A公司支付已完工部分的工程款并赔偿经济损失,并请求发包人B公司承担连带责任。诉讼过程中工程尚未完工。A公司抗辩认为,涉案工程尚未完工,未经竣工验收,工程价款支付条件不成就;即便A公司应当支付工程价款,施工过程中已付款金额已经超过合同约定价的工程款总金额,不存在拖欠工程价款。[参见(2012)渝一中法民初字第356号。]

 

  【案例三】2006年6月,某建筑公司与某房地产公司签订建设额工程施工合同,约定某建筑公司承建大贵大厦。2007年1月工程竣工验收合格并交付使用。后双方因工程款纠纷诉至法院。法院经审理查明,某建筑公司属于超越资质等级承揽工程,涉案施工合同无效。某建筑公司请求按照签约时的工程定额标准据实结算工程价款;某房地产公司主张按照合同约定支付工程尾款。法院最终支持了某房地产公司的主张。[该案例收录于《民事审判指导与参考》。]

 

  按照“司法解释”第二条规定,承包人可以参照合同约定主张工程价款。由于目前建筑市场属于发包人市场,承包人为承建工程,往往以压低价格的方式进行竞争,合同双方通常约定按照定额价或者市场价下浮一定比例作为计价标准,故合同价往往低于定额价或者市场价。司法实践中,有的承包人为获得更大利益,通常主张合同无效并在诉讼中要求按照定额价进行结算,以期获取高于合同约定的工程价款。此时,发包人请求参照合同约定进行结算的主张能否得到支持,司法实践中争议较大。如案例二,总承包人A公司的第二点抗辩理由实际上就是主张按照合同价计取工程价款;案例三中某房地产公司也是主张按照合同约定支付工程价款。

 

  传统观点认为,“司法解释”第二条是特殊规定,应当严格适用。该条规定“承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的,”其中的“可以”在法理上应为授权性规定,即授权承包人在此种情形下有权请求参照合同约定支付工程价款,也有权请求按照当年适用的工程定额标准支付工程价款,选择权在承包人一方,故发包人请求参照合同约定支付工程价款的,不应支持。

 

  近年来,也有观点认为发包人也有权请求参照合同约定支付工程价款。北京、[北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条:“建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。”]福建、[福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第5问:“建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格的,发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的,均应予以支持。”]浙江、[浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三问:“建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”]山东[山东高院在《2011年民事审判会议纪要》“关于无效建设工程合同的结算问题”中谈到,“建设工程施工合同虽然无效,但只要工程验收合同,应不影响合同约定的工程结算标准,无论承包人还是发包人均有权请求参照合同约定结算工程价款。”]以及江苏[江苏盐城中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》“14.建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,当事人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”]等地方法院出台的有关审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见或相关会议纪要中,均明确发包人有权请求参照合同约定支付工程款。全国各地也相继出台类似案例,对发包人此项权利予以支持。

 

  (三)“竣工验收合格”条件掌握宽严不一

 

  建设工程经竣工验收合格是承包人参照合同约定主张工程价款的前提条件。审判实践中,对这一条件适用的宽严尺度并不统一。如案例二承包人未实施完成整个工程中途退场,涉案工程因未完工,自然未经竣工验收合格,但承包人已经实际履行合同,其投入的成本客观存在,当承包人以“司法解释”第二条作为法律依据诉请工程价款时,应否支持以及如何处理,意见分歧很大。

 

  一种观点认为,只有工程经竣工验收合格,承包人才能依据“司法解释”第二条主张工程价款。理由在于,无效合同中,发包人向承包人支付的并不是作为合同对价的工程款,而是建筑产品返还不能的折价补偿款。既是折价补偿,当然要求以建筑产品具有价值为前提。我国合同法和建筑法均规定建设工程验收合格才能交付使用,故验收合格是衡量建筑产品是否存在价值的标准,也是工程款支付请求得到支持的前提。

 

  另一种观点认为,工程虽未经竣工验收合格,但满足一定条件的仍可主张工程价款。在承包人中途退场的情况下,工程往往已经移交给了发包人,所以发包人实际占有在建工程。参照“司法解释”第十三条、第十八条的规定,即便建设工程未经竣工验收合格,在工程实际交付使用或者发包人擅自使用的情况下,应当视为发包人对建筑工程质量的认可,系发包人自愿接受瑕疵交付的行为,仍应适用“司法解释”第二条的规定支付工程价款。

 

  (四)对“参照合同约定支付工程价款”的理解分歧

 

  【案例四】2005年4月,吴某与A公司签订建设工程施工合同,约定吴某承建某住宅工程的5、6、7号楼。2007年5月,B公司、A公司和吴某签订《施工项目决算协议书》,确认前述工程已竣工并达到交付标准,因A公司原因致使该工程未决算,B公司自愿就工程的决算与吴某达成协议,并就工程款进行了结算,对已扣留的保修金约定了分期返还。后因返还保修金发生纠纷,吴某提起诉讼。案件审理过程中,双方就保修金的返还应否依据《施工项目决算协议书》约定的期限进行返还存在分歧。生效判决最终认定关于保修金的约定无效。[详见重庆市第一中级人民法院(2011)渝一中法民终字第2667号案。]

 

  【案例五】2005年6月,A公司中标某高速公路工程并与发包人签订施工合同。2005年9月,A公司将该工程分包给B公司。2005年11月,韩某自B公司分包该工程并实际施工,其施工的全部工程已验收合格并实际交付使用。后因工程款支付发生纠纷,韩某起诉A公司和B公司。诉讼中,B公司提出合同约定的管理费、罚款、税金以及质保金应当在工程价款中扣除。法院最终认定主张扣除管理费、罚款、税金以及质保金的理由不成立。[详见安徽省高级人民法院(2010)皖民四终字第00063号案。]

 

  建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同,由于其履行时间长,履行过程复杂,不可能如一般买卖合同那样“一手交钱,一手交货”即完成交易。合同价款的约定也不可能是一个简单的独立条款可以完成的,往往需要较多条款共同组成一个计价体系,甚至有的内容可能散见于合同的其他部分,如在有关工期的条款中约定承包人延误工期的按照一定比例或者固定金额除以“罚款”;在有关保修责任的条款中约定从工程结算款中预留一定比例的款项作为质保金等。而合同价款除约定单价或总价的计价、计量标准以外,还包括对进度款、结算尾款、工程款扣减事由、质保金的扣留及返还等多项内容进行约定。“司法解释”第二条规定的“参照合同约定”具体包括了合同对价款部分哪些范围的约定,也是司法实践中争论较大的问题。前述案例就是针对合同关于保修金扣留和返还约定,管理费、罚款、税金等款项扣除是否属于“参照合同约定”的范围存在争议。

 

  一种意见认为,“司法解释”第二条是对折价补偿标准的规定,故对“参照合同约定”应进行限制性的理解。即应限于合同中对计价标准的约定,合同关于付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项的约定,不属于“司法解释”第二条规定的参照范围。

 

  另一种意见认为,应尊重当事人意思自治按合同约定结算工程款。合同中关于工程款付款条件、时间、方式,工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等均系合同双方当事人的真实意愿,且合同双方在协商工程款的过程中,对工程计价的约定往往是进行综合考虑和权衡的结果,并最终形成完整体系,因此,只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定,才能实现折价补偿的公平公正。[山东高院在《2011年民事审判会议纪要》“关于无效建设额工程合同的结算问题”中谈到,“作为工程价款结算内容的延伸,无效合同中有关付款时间、付款方式及延期付款利息的约定与工程价款结算紧密相关,不可分割,仍然属于工程价款结算范畴,当事人可以参照合同约定执行。”]

 

  三、法律适用争议与分歧的统一

 

  (一)对“无效合同按有效处理”的澄清

 

  根据合同法第五十八条规定,合同无效的处理原则是恢复原状的返还原则,返还不能时折价补偿。而建设工程施工合同的履行具有特殊性,合同履行过程就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。在工程竣工验收合格的情况下,承包人投入的劳动和建筑材料已经物化为具有实际价值的建设产品,返还财产因履行成本过高而不具现实性。此时,发包人因无效合同取得的财产不仅仅是承包人投入的劳动和建筑材料,而是已经物化的建设产品,即竣工验收合格的建筑物,那么折价补偿中的“折价”就不能仅考虑承包人投入的劳动和建筑材料价值,还应衡量建筑物的价值,而建筑物的价值最直观的体现就是工程价款。

 

  笔者认为,“司法解释”第二条实际上是从探寻当事人签约时真实意思以及平衡双方当事人的利益关系出发,规定以合同约定的工程款作为标准进行折价补偿。该规定的立法本意并没有突破无效合同的处理原则,而是在该原则下就“折价补偿”的具体折价标准进行的细化。针对无效的建设工程施工合同,仍应以合同法第五十八条确定的无效合同处理原则作为基础进行裁决。只是因为我国建筑业市场存在不同标准的工程款计价方式,[目前的计价标准主要包括:一是建设部以及各地建设行政主管部门颁发的建筑工程定额标准计价(俗称定额价),二是建设行政主管部门发布的市场价格信息计算(俗称市场价),三是合同双方当事人自行约定的合同价。]在考虑“折价补偿”时,需要明确以何种计价方式为标准进行折价,所以才有了“司法解释”第二条“参照合同约定”的规定。

 

  (二)明确发包人“合同价”请求权主体资格

 

  “司法解释”第二条虽表述为“承包人请求参照合同约定支付工程价款”,但发包人同样有权依据该规定主张参照合同约定向承包人支付工程价款。理由如下:

 

  1.法律对民事主体的权利保护应当是平等的

 

  价款不仅是合同最重要的内容,也是当事人权利义务最为关键的部分,即使在合同无效的情况下,主张计价的权利仍然是当事人的基本权利。在建筑工程施工合同纠纷诉讼中,法律确认了承包方有权请求参照合同约定支付工程款,作为共同参与民事活动的主体,法律也应赋予合同相对人同等权利,这是权利义务相一致基本原则的应然之意。

 

  2.禁止承包人因实施法律禁止的行为而获取额外利益

 

  合同无效情况下,法律禁止当事人通过无效合同获利是应遵循的基本原则之一。建筑施工领域承包人与发包人之间发生追索工程款的纠纷,往往是因为双方在结算中产生争执自行解决未果,不得不通过诉讼途径解决。在“合同价”低于定额价或者市场价的情况下,如果仅赋予承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利,则可能造成承包人不愿意积极结算,而选择依据定额价或市场价标准申请司法鉴定以确定工程价款。如此处理无异于鼓励承包人利用诉讼手段获得合同预期外的利益,将造成不良的司法导向。

 

  (三)严格“竣工验收合格”的适用条件

 

  基于“无效合同按有效处理”的误读,审判实践中很容易忽视“司法解释”第二条规定的“建设工程经竣工验收合格”的限制条件。笔者认为,竣工验收合格是支付工程价款的前提条件,未经竣工验收合格的建设工程,施工方无权向发包人请求工程价款,只能请求赔偿无效合同造成的损失。

 

  1.竣工验收合格是建筑工程具备价值的前提

 

  如前所述,无效合同中发包人向承包人支付的是建筑产品返还不能的折价补偿款,既是折价补偿,首先应当确定承包人履行无效合同所建造的建筑产品是否具有价值,这一前提有明确的法律依据。一方面,合同法第二百七十九条和建筑法第六十一条均规定建设工程竣工验收合格才能交付使用,未交付使用,发包人就不能通过开发、销售实现建筑工程的价值,自然无法折价补偿。另一方面,依据物权法第九条的规定,建筑产品作为不动产,其物权的设立、变更、转让和消灭,均须依法登记才发生效力。未经竣工验收的建筑工程,因无法办理竣工验收备案登记,发包人也无法办理产权登记,故该建筑产品不具备法律层面上“物”的意义。

 

  实践中也有承包人完工后,已经按照合同约定向发包人提交了工程竣工验收资料,但发包人拒不组织竣工验收,并以工程尚未竣工验收为由拒绝支付工程的情况。此时可根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十五条的规定,“当事人恶意阻止条件成就的,应当认定条件已经成就。”视为工程价款支付条件成就。北京高院、浙江高院、福建高院的相关解答意见也与笔者观点一致。[北京高院、浙江高院、福建高院的解答意见也与之一致。北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条:“建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。”

 

  浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八问:“发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未竣工验收合格为由,拒绝支付工程价款。”

 

  福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第18问:“工程完工后,发包人无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的,视为恶意阻止条件付款条件成就,其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。”

 

  虽然北京高院和福建高院的解答系针对有效合同从合同约定的付款条件是否成就角度出发的,但法理上的道理是一样的,无非就是有效合同中付款条件为约定,无效合同中付款条件系法定而已。]

 

  2.工程实际交付使用或发包人擅自使用不是支付工程价款成就条件

 

  审判实践中还存在主张即便建设工程未经竣工验收合格,而工程已实际交付使用或者发包人擅自使用的情况,应视为支付工程价款的条件成就的观点。该观点的主要依据是“司法解释”第十三条的规定。[“司法解释”第十三条:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”]

 

  笔者认为,该观点实际上是没有理顺“司法解释”第二条与第十三条之间的关系。在建设工程施工合同关系中,承包人除了交付符合合同约定和相关法律规定的建筑产品,还负有建筑法第五十八条和合同法第二百八十一条规定的工程质量责任。竣工验收合格是承包人交付建筑产品的义务,而“司法解释”第十三条是在发包人擅自使用情况下对承包人工程质量责任的部分免除,二者不存在排除或者矛盾的关系。也即发包人的擅自使用不能免除承包人交付合格建筑产品的义务,而且即便承包人交付的建筑产品已经通过竣工验收合格,承包人仍然负有工程质量责任。因此,工程实际交付使用或发包人擅自使用仅仅是对承包人工程质量责任部分免除的条件,并不能据此推定工程竣工验收合格,或者推定发包人放弃了进行竣工验收的权利,故非无效合同下工程价款的支付条件。

 

  3.工程价款支付条件不成就情况下承包人合法权益的保护

 

  因承包人中途退场或虽完工但工程验收不合格,因此导致工程价款支付条件不成就的情况下,承包人的合法权益应如何保护?

 

  “司法解释”第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设而工程经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”该条规定不仅明确了无效合同中,工程竣工验收不合格工程款项的支付方法,还规定了此情况下承包人与发包人的责任。建设工程质量虽然不合格,但经修复,可以弥补缺陷,符合国家或行业强制性质量标准的,经修复的建筑产品可以继续利用,则应当根据无效合同折价补偿的原则处理。同时,依据合同法第二百六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十二条等规定,承包人对质量不合格的建设工程负有修理、返修的义务,发包人可以要求承包人承担修复费用。如果建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补,或者修复之后仍然竣工验收不合格的,建设工程丧失利用价值,自然不存在折价补偿的问题,承包人无权请求工程价款。

 

  合同法第五十八条在折价补偿的原则之外,还规定,“存在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”此种情况下,承包人虽无权请求工程价款,但对于其为履行无效合同而实际投入的建筑成本等,仍有权主张损失赔偿并要求发包人承担缔约过失责任。

 

  实践中,承包人往往会以工程价款作为计算损失的标准提出请求,此时需明确两个问题。其一,不能参照合同约定的计价标准来认定损失金额。不论双方在合同中约定的是固定单价、固定总价还是浮动价格,均是针对合格的建筑产品计价标准的约定,也就是说,“合同价”是在建筑产品竣工验收合格的前提下价值的确认,建筑工程质量不合格的情况,不能参照适用。其二,损失应根据双方过错大小进行分摊。虽然从表面上看,承包人以工程价款作为计算标准诉请赔偿损失时,与其依据“司法解释”第二条请求工程价款在实体利益上具有一致性,但是,合同法第五十八条对损失赔偿规定了过错责任原则,而“司法解释”第二条对折价补偿并无过错分摊的规定。所以,即便以工程价款作为计算标准支持赔偿损失,在承包人具有过错的情况下,仍然存在损失分摊的问题。

 

  (四)限制理解“参照合同约定支付工程价款”

 

  1.无效合同承包人工程价款请求权的性质分析

 

  无效合同下承包人请求的工程价款,实质是无效合同返还财产不能时的折价补偿,此时承包人工程价款的请求权来源于无效合同的财产返还请求权。对该请求权的性质理论界一直存有争议。[有观点认为,合同无效时交易双方当事人之间的给付不发生移转所有权的效力,给付人得依所有权请求返还财产、恢复原状,故无效合同下的财产返还请求权属于所有权返还请求权。也有观点认为,合同被确认为无效时,实际上是一方当事人继续保有其给予合同取得之利益因无法律上的根据而成为不当得利,故应依不当得利之债行使返还请求权,无效合同下返还财产应属于债权性质的不当得利请求权。还有观点认为,合同无效返还财产的请求权应属于所有权请求权和不当得利请求权的竞合,当事人可选择对自己最为有利的请求权维护自己的权利。]上述争议产生原因在于对给付原因欠缺的权利变动中的相关利益,应适用物权制度还是依据不当得利进行保护。[该问题上的争议就其根源,在于是否承认物权行为的无因性。最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用(2011年修订版)》中认可“我国民法在财产变动上不承认无因性”(第207页),笔者个人认为,所有权请求权说较为合理。因该问题非本文讨论的重点,不再赘述。]但不论是所有权请求权,还是不当得利请求权,都是独立于合同法意义上的债权请求权的,因此,合同无效的财产返还请求权并非基于合同关系产生的债权请求权,是一种法定的请求权。既然承包人是行使法定的返还请求权,那么返还的条件和时间自然也是法定,不应受到当事人约定的限制。也就是说,这时,发包人应当支付工程价款的条件就是“司法解释”第二条规定的工程经竣工验收合格。

 

  无效合同应以建筑工程竣工验收合格的时间作为工程价款的支付时间。合同法第五十六条规定,无效合同自始没有法律约束力;第五十八条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。因此,发包人因无效合同取得的财产,自其取得之时就应当返还,不能返还时折价补偿的款项,也应自其取得财产时支付。如何确定发包人取得建筑物的时间呢?笔者认为,在无效合同中,发包人取得建筑物的时间应当以建设工程竣工验收合格的时间为准。如前所述,无效合同中发包人向承包人支付的是建筑物的折价补偿款,只有通过竣工验收,才能证明承包人交付的成果能够进行开发和使用,具有建筑物意义上的价值。没有经过竣工验收的建设工程仅是未完成的工作成果,甚至可以说仅是对建筑材料徒劳无功的堆砌,不能视为建筑法意义上的建筑物,自然不存在“折价”。

 

  2.合同无效的情况下确认违约责任缺乏依据

 

  为保证工程的顺利进行,建设工程施工合同中往往会约定罚金条款,如施工方延误工程进度、发生安全责任事故、出现质量缺陷等情况下,发包人有权扣减一定比例或固定金额的工程款作为“罚款”。合同法第一百一十四条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国合同法中并没有规定“罚金”,而是规定的“违约金”。审判实践中主流观点认为,“罚款”系行政法律法规中的概念,只有存在行政隶属关系的情况下才存在罚款。由于民事法律关系主体平等,合同中任何一方无权对另一方处以罚款,故对于合同中约定的“罚款”一般视为当事人关于违约金的约定。北京高院的相关解答中将此类罚款约定亦明确为违约金条款。[北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条:“建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约条款,应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。”]既然在性质上明确为违约金,那么在合同无效的情况下,违约金条款自然没有约束力,将其视为合同价款的组成部分缺乏事实和法律依据。

 

  3.合同无效情况下扣留质保金缺乏依据

 

  2011年建设部出台《建设工程质量保证金管理暂行办法》,将建设工程施工中俗称的质保金定义为“质量保证金(保修金)”,并以当事人合同约定作为前提,规定社会投资项目采用预留保证金方式的,预留保证金比例可参照该办法执行。

 

  住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)中定义,“1.1.4.4缺陷责任期:是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算。”“1.1.4.5保修期:是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。“1.1.5.7质量保证金:是指按照第15.3款〔质量保证金〕约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。”该示范文本在通用条款“15.缺陷责任与保修”中约定“15.3质量保证金。经合同当事人协商一致扣留质量保证金的,应在专用合同条款中予以明确。”可见,“质量保证金”和“保修金”两个概念是不同的。“质量保证金”对应的是“缺陷责任期”,而“保修金”则对应的是“保修期”。

 

  不论是2011的《建设工程质量保证金管理暂行办法》还是《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201),均未规定质量保证金应当扣留,而是以当事人之间的约定作为发包人扣留质质量保证金的前提。从《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)的定义来看,质量保证金实际上是对承包人履行缺陷修复义务的担保。只是因为在工程尾款支付时,存在发包人向承包人支付工程款,承包人基于缺陷修复义务向发包人支付质量保证金的情况下,双方互负的支付义务进行了品跌,从而产生实践中发包人直接扣留质量保证金的情况。如前所述,既然质量保证金的给付没有法律法规的强制性规定,在建设工程施工合同无效的情况下,即便合同约定了质量保证金的扣留,该约定也不发生效力,发包人支付工程借款的义务无从品跌,作为质量保证金的那部分金额也应一并支付给承包人。

 

  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)并未对“保修金”作出规定。“保修金”,顾名思义是由合同双方约定从应付合同价款中预留的,当标的物出现质量问题,需要进行修理时,用于支付修理费用的资金。其目的是为了方便标的物的维修,防止事后因维修费用问题导致维修不能及时进行的情况发生。和质量保证金一样,保修金的扣留也没有法律法规的强制性规定。在建设工程施工合同无效的情况下,发包人扣留保修金缺乏法律或合同依据,被扣留的保修金作为工程借款的一部分,理应一并支付给承包人。特别指出的是,虽然法律法规对“保修金”没有约定,但建筑法第六十二条,《建设工程质量管理条例》第三十九条等均规定了建设工程实行质量保修制度。所以承包人的保修义务是法定义务,即便不对保修金进行扣留,也不影响发包人要求承包人履行质量保修义务。

 

张良律师整理

 
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