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首席大律师

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张良律师,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人、建筑工程与房地产诉讼业务资深专家。从业前就职于某国有大型建工集团,从事项目管理等工作多年,在建筑工程项目管理、工程施工及房地产开发领域具有相当深厚的造诣。从业期间先后办理过大量的国有土地上房屋、工厂拆迁,建筑工程、房地产纠纷,尤其在建筑工程施工领域的工程造价、质量鉴定、索赔与反索赔方面积累了丰富的实践经验和专业知识,为当事人解决了众多疑难、重大的法律难题 ,深得当事人的依赖与好评!

张良律师,1996年从业,至今近20年的执业经历,练就思维敏捷、言词犀利的工作作风,执着于建筑工程、房地产、业主维权等纠纷的探索和研究,积极为当事人提供独到的专业见解和独特的办案技巧!为委托人、当事人提供了卓有成效的法律帮助,法庭上不畏强权恶势,不惧徇私枉法,一腔正义换得了当事人的赞许!同时也赢得法庭的尊重和理解!诉讼观点大多能够得到法庭和仲裁机构的支持!取得了积极向上的社会成果!

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设计施工总承包合同文件组成比较
【字体: 】  【编辑日期:2017-08-24 14:18】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
 
设计施工总承包合同文件组成比较
[作者] 邱闯 ( 《北京仲裁》)   
原载《北京仲裁》2012年第80辑。
 
         国际咨询工程师联合会(以下简称FIDIC)于1999年出版了4个合同格式,其中专门适用于设计施工总承包的合同文本有2个:《生产设备和设计施工合同条件》(简称黄皮书) 和《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(简称银皮书)。2011年9月,住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局联合发布了《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(以下简称《工程总承包合同》)。国家发展与改革委员会会同其他八个部委即将出台《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(以下简称《标准设计施工招标文件》),该招标文件包括了合同文件(以下简称《标准设计施工合同》)。本文首先重点分析黄皮书和银皮书下的设计施工总承包的合同文件,然后再依次对比分析《工程总承包合同》和《标准设计施工招标文件》中的合同文件。
 
       一、合同
    (一)合同
      合同有双重含义:(1) 是有法律拘束力的协议; (2) 指协议的记录。黄皮书/银皮书、《标准设计施工合同》和《工程总承包合同》的合同文本中均给出了合同的定义。这些定义简洁地约定了合同文件的组成。在这些文本中,合同一词既指物理性的文件,也指当事人之间的协议。
合同约定了当事人的权利、义务和责任。工作的范围通常是被一组合同文件来详细描述。设计施工总承包合同中的合同条件只是合同条款一部分。
但是,当事人在合同项下的权利、义务和责任同时还取决于管辖法律以及其他影响当事人义务履行的法律。这些法律的适用意味着合同中所约定的内容未必就一定就有实际的法律效力。
 
    (二)构成合同的文件
      1. 概述
      如上所述,设计施工总承包合同下的合同是由若干文件构成的。这些文件许多产生于招投标过程,并且通常需要进一步的信息相互交换以及协商等。对这些文件应该进行清楚的识别,哪些应该构成合同文件,然后进行恰当的合同文件汇编,从而清楚地界定当事人之间达成合意的范围。然后,由于大型建设工程项目的文件数量繁多、复杂,并且还有招投标的时限限制,因此许多工程项目在合同签署时,往往会忽视这方面的工作。
        文件是否构成合同取决于当事人的合意,而不简单地看这些文件是否列在了合同定义中。因此,为了保证合同文件的确定性,至少应该在合同中对这些文件进行识别。黄皮书/银皮书和《标准设计施工合同》在合同协议书中对此作出了明确规定。1 这里应该注意的是:黄皮书、《标准设计施工合同》和《工程总承包合同》是基于招投标程序来成就合同的。对于国际工程合同,中标通知书和投标函在一起很有可能就构成有法律拘束力的合同了,而无需另外签署合同协议书。在这种情况下,合同文件的组成就需要参照合同条款中的定义或者中标通知书中注明的合同文件组成了。如果当事人双方无意签署一份合同协议书的话,需要特别注意,在签发中标通知书的时候,注明合同文件的组成。对于国内工程,通常需要签订合同协议书。
        黄皮书/银皮书的起草是将合同文件分为两个部分:核心文件和其他文件。其中核心文件在合同定义条款以及第1.5款列出。FIDIC认识到当事人有可能还会同意其他文件也构成合同条款,因此在协议书范本中将其他文件列出,如补充文件、备忘录等。其他文件主要用于对招投标过程的一些事项进行进一步的解释和说明,例如文件不清楚、文件之间的歧义以及文件的详细解释。《标准设计施工合同》和《工程总承包合同》中的合同文件组成虽然也包括其他文件,但是其含义却与黄皮书/银皮书所指并不相同。《标准设计施工合同》所指的其他文件是各行业部委在适用《标准设计施工合同》时,可以针对行业特点添加的合同文件组成,并不特指中标通知书或/和合同协议书签订时的补充文件、备忘录等。
        黄皮书与银皮书合同文件的组成的区别在于:黄皮书是基于招投标来成就合同,而银皮书是基于协商谈判。《标准设计施工合同》的合同文件组成是在黄皮书的基础上进一步演化而来。《工程总承包合同》中的合同文件组成则具有非常浓郁的中国传统建设工程合同的合同文件组成特点。
 
        2. 合同文件组成
        一般来讲,成熟的合同文件的定义通常会冠以“名为……的文件”2 (the document entitled……)。例如,投标函是这样定义的: “投标函系指由承包商填写的名为投标函的文件……” 黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》均采用了这种定义方式。因此,在黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》下文件的名称就十分重要,文件的名称最好使用合同定义的名称,否则就很容易产生争议。3 有时,会不小心造成若干个文件使用同一个文件名称。有时,也会某一个文件会有多个版本。此时,一定要小心哪个版本的文件构成合同文件的组成。例如,当事人可以明确说明具体日期的版本构成合同文件。中国传统的建设工程合同文件的定义,非常习惯采用解释性的定义。例如,通用条款定义为“是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立,通用于建设工程施工的条款。”4;专用条款定义为“是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化、补充或修改。”5 这种定义的方式的缺点是缺少法律的精确性。《工程总承包合同》继续沿用了中国传统的建设工程合同文件定义方式。合同协议书。黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》均对合同协议书有明确的定义。6 合同协议书是当事人之间协议的正式记录。银皮书第1.6款规定合同在合同协议书规定的日期生效。FIDIC认为:①黄皮书第1.6款要求各方当事人(除非他们另有协议)在承包商收到中标函后28天内签订合同协议书,中标函一般是使合同生效的文件;②即使适用法律没有要求必须签订合同协议书,经常认为还是有后者较好,以便记录黄皮书下哪些文件构成合同。7 在中国法律下是中标函发出后合同生效还是合同协议书发出后合同生效,这个问题在人月传奇网进行了热烈探讨。8 《标准设计施工合同》则明确约定了“发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后,合同生效。”9 《工程总承包合同》则并没有约定合同协议书的签订是合同生效的条件,而由当事人自己约定合同生效的条件。中标通知书。10 黄皮书定义为“系指业主签署的正式接受投标函的信件,包括其所附的含有双方间签署的协议的任何备忘录。”11 中标通知书必须明确规定中标合同金额,FIDIC推荐的   格式:12
 为了并代表        ,我方接受你方        日投标函中包含的关于按中标合同金额        承担设计、实施和完成上述工程、并修补其任何缺陷的报价。除非并直到编制并实施正式协议,合同将包括以下文件:[文件表,附相应参考资料/日期]FIDIC认为,中标函还可在附加的备忘录内包括:13①中标合同金额细目,可能由于算术错误,和/或为了规定接受哪种替代备选方案,而与投标函中说明的总额不同;14 和/或②任何投标后谈判的结果和/或投标书的澄清,尽管要求或允许投标人改变投标书的实质或价值都是不公平的。15 在西方的法律体系下,中标通知书的签发或接收通常会构成一份有法律拘束力的合同。在中国,由于《招标投标法》第46条第1款规定: “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此,在中国法律下,中标通知书发出后合同是否生效产生了争议。黄皮书考虑到没有中标通知书的可能性。例如,当事人可以签署使合同生效的合同协议书,但不用中标通知书。在这种情况下,第4.2、8.1、14.7和18.1款中与中标通知书有关的事项将与签署日期有关,中标合同金额须按照第1.1.1.3款和1.1.4.1款在合同协议书中规定。16《标准设计施工合同》的定义为“指发包人通知承包人中标的函件”。该定义没有明确与中标通知书一起发送的备忘录或补充文件等是否构成中标通知书的一部分。因此,在《标准设计施工合同》中业主发送的中标通知书如果有附件或者备忘录等,应明确这些附件或备忘录是否构成中标通知书的一部分。《标准设计施工招标文件》中给出了中标通知书的示范文本。在示范文本中第一段表述为“你方于        (投标日期) 所递交的        (项目名称)设计施工总承包招标的投标文件已被我方接受,被确定为中标人。” 此处表述的投标文件已被接受,而不是像黄皮书/银皮书那样表述为投标函。由于《标准设计施工合同》下,投标文件中的许多文件本身并不是合同文件,因此,采用投标函的表述会更为准确。《标准设计施工招标文件》的中标通知书示范文本分别表述了中标价、工程质量、工期、项目经理、设计负责人、施工负责人这些设计施工合同的核心内容。由于在合同条件中使用的“承包人项目经理” 这个术语,因此,在中标通知书中宜采用同样术语。
《标准设计施工合同》没有像黄皮书那样考虑没有中标通知书的情形。《工程总承包合同》的合同文件组成虽然有中标通知书,但是却没有中标通知书的定义。(1)投标函黄皮书中的投标函是一份由承包商提交的名为投标函的文件。作为响应业主的投标邀请,投标函包括承包商向业主签署的工程报价。17 投标函包括了已完成的投标书附录,该附录是确认合同条件中许多条款的重要文件。为了把它与同称为“投标书” 的整个文件包区别开,叫做投标“函”。FIDIC认为,虽然此函文件不长,但在黄皮书中很重要,因为当投标函在中标通知书中被接受时,这两个函一般将形成具有法律约束力的合同。18投标函从认同合同条件、业主要求、资料表、所附附录和有版本日期的补充文件开始,同时需要表示已检查、了解和核对了这些文件,没有发现他们错误或其他缺陷。然后确认报价的基础是投标书,该投标书包括了上述文件以及所附建议书,确认报价对应的义务是承担工程的设计、实施和竣工并修补其中的缺陷。在上述前提下,明确投标人的报价具体金额,且该金额为总价包干。《标准设计施工合同》将投标函定义为“指构成合同文件组成部分的由承包人填写并签署的投标函”。根据投标函附录的定义,投标函附录构成了投标函的一部分,同时给出了投标函格式。《标准设计施工合同》的投标函从认同设计施工总承包招标文件的全部内容开始,19 但是没有像黄皮书/银皮书那样明确表述“已检查、了解和核对了这些文件,没有发现他们错误或其他缺陷”。然后确认报价对应的义务是承担工程的设计、实施和竣工并修补其中的缺陷,并实现工程目的。20 在上述前提下,明确投标人的报价具体金额21和工期。《工程总承包合同》没有投标函格式。(2)中标通知书或合同协议书所附的备忘录FIDIC格式考虑到了合同的构成部分是由承包人同投标函一起提交的某些文件构成,22 部分是由业主在招标文件中提供的一些文件构成。23 理论上,这些在招投标过程中早期的文件在双方交换时,版本已经确定。但是,当事人在招投标结束后常常会进行谈判。FIDIC约定这些双方达成的合议应该双方共同签署备忘录,并作为中标通知书或者合同协议书的附件。这些合意的备忘录通常是为了解决构成合同的这些文件之间的不一致性或歧义。黄皮书中的备忘录构成中标通知书中的一部分,而银皮书中的备忘录则构成合同协议书中的一部分。《标准设计施工合同》明确表述所附澄清、补正纪要属于中标通知书。《工程总承包合同》未明确这部分内容。(3)合同条件(通用和专用)合同条件包括通用条件和专用条件。这些条件构成了合同的中心要素。合同条件是当事人源于设计和建造工程的权利、义务和责任的主要来源。合同条件通过援引构成合同的其他文件,共同规定了当事人合同项下的法律关系。24 除了规范当事人之间的法律关系外,合同条件还约定了项目管理程序和义务,特别是工程师25 /监理人26义务。(4)业主要求/发包人要求27(该文件系指合同中包括的,名为业主要求的文件,其中列明工程的目标、范围、和(或)设计和(或) 其他技术标准,以及按合同对此项文件所作的任何补充和修改。业主要求是业主规定其竣工工程的明确文件,包括合同条件未包括的事项。关于业主要求/发包人要求的编写,有两种方式:一种方式,基于性能的描述编写业主要求/发包人要求(performance-oriented);第二种方式,完全是规定性的要求(prescriptive),规定很细的业主要求/发包人要求。实践中的业主要求/发包人要求往往是介于两者之间。完全基于性能要求,通常是标准化非常强的,实践中有非常多的类似的项目(比如说火电项目),有可能完全基于性能,可以把业主的需求说清楚。另一方面,有的需求基于性能很难说清楚,比如说复杂的公共建筑,很难基于性能描述清楚。FIDIC认为,业主要求中应规定对竣工工程的特定要求,包括功能要求、质量和范围,以及可能要求承包商提供的某些物品,如可能在资料表中列出的消耗品。
《标准设计施工招标文件》第5章则给出了发包人要求编写框架范本。《工程总承包合同》没有类似的定义。(5)承包商建议书/承包人建议书(Contractor’s Proposal)28
正如名称所述,该文件描述了承包商如何实施工程的建议。承包商建议书包含投标人编制并与投标书一起提交的概要设计29 (preliminary design) 在内的文件。通用条件没有说明概要设计只是小比例尺的纲要(outline),还是包括全部细节的工作图纸(detailed working drawing)。因为这些要求属于合同前义务,不属于通用条件规定的范畴。FIDIC认为,业主不能对每份投标书坚持得到详细工作图纸,但是可以在投标人须知中规定怎样将被认为是回应的投标书。30 某些招标人可能倾向要求投标人作纲要设计(outline),这样做有以下好处:①以便降低投标费用,从而吸引承包商参与投标;②评价和比较承包人建议书的费用较低。但是这样做的问题是当事人双方尚未就细节问题达成协议。某些招标人可能倾向要求投标人提交详细的图纸,这样做的好处是当事人双方容易就细节问题达成协议。但是带来的问题是当投标人认为投标成本过高时可能会放弃参与竞标。投标人在其建议书中,应识别他建议的不依照业主要求任何特定方面的任何部分,使这些偏离能在中标前解决。如果没有识别出偏离,而未能在合同中澄清,业主要求则优先。31 但如果黄皮书包括符合其他合同文件的任何事项的详细解释(例如质量保证细节),该事项则变为义务,任一方都可要求执行。32银皮书中没有承包商建议书这个定义,黄皮书中的承包商建议书应包括在银皮书的投标书定义中。《标准设计施工招标文件》第6章第6节则给出了承包人建议书编写框架范本。这里需要特别注意的是《标准设计施工招标文件》第6章第7节所述的承包人实施计划并不构成承包人建议书,因而也就不是合同文件组成。如果当事人希望承包人实施计划中的有些内容构成合同,应这些内容纳入到承包人建议书。《工程总承包合同》没有类似的定义。(6)资料表(Schedules)33资料表被定义为“合同中名为资料表的文件,由承包商填写并随投标函一起提交。”34 资料表的格式根据业主为评标和写入合同所需要的资料和数据决定。当合同包括规定符合其他合同文件的任何事项的资料表时,该事项就成为义务。资料表应反映合同中包括的承包商设计的类型。这些资料表可以包括问卷、表格、列表等,列出要求投标人填报的资料。在编制资料表时,业主应仔细考虑需要的资料范围,考虑投标人的工作量及评标的工作量。资料表通常包括了付款资料表、计日工资资料表、性能保证资料表等。根据发包人要求的详尽程度,可能还会包括费率和/或价格资料表。
银皮书的合同文件组成中并没有资料表。但是银皮书中的投标书包括承包商与投标书一起提交的其他可能构成合同文件的文件,当然也就包括了与黄皮书中资料表类似的文件。《标准设计施工合同》在起草的时候也有资料表的定义,但是后来取消了该定义,而是把原先资料表所包含的事项分拆到其他合同文件当中,如价格清单。《工程总承包合同》没有类似的定义。(7)投标书(Tender)黄皮书将投标书定义为“指投标函和合同中包括的由承包商随投标函一起提交的所有其他文件。”35 银皮书将投标书定义为“指包含在合同中的由承包商提交的为完成工程签署的报价,以及随同提交的所有其他文件(本条件和业主要求除外,如同时提交)。”36 黄皮书在合同文件组成中没有直接列出投标书37,而银皮书则在合同文件组成中直接列出了投标书38。这里需要特别注意的是投标书(Tender)不等同于投标文件,即投标文件=投标书(构成合同文件组成的文件)+其他承包商提交的不构成合同文件的文件。(8)补充文件(Addenda)
在招标投标过程中,业主可能会修改已经发布的招标文件。有些修改可能只涉及招标程序,有些修改则会涉及对合同文件的修改(如投标书附录、专用条款等)。当事人应当把构成合同文件的补充文件识别出来,汇编到合同文件组成。黄皮书和银皮书均非常明确地将其列入合同文件组成。《标准设计施工合同》和《工程总承包合同》均没有明确说明。(9)招投标文件及其附件《工程总承包合同》将招投标文件及其附件列为合同文件。这里可能产生以下问题:①什么是招投标文件?《工程总承包合同》对此并没有定义。在国家的法规中以及招标投标过程中并没有一个称之为“招投标文件” 的这样文件。作为合同文件的组成应该有清晰准确的名称和定义。②如果将招投标文件理解为招标文件和投标文件,那么第一,合同文件中并没有招标文件和投标文件的定义;第二,将招标文件和投标文件一揽子列为合同文件,将会导致将许多与合同履行无关的文件39以及容易导致履行争议的文件40成为为合同文件;第三,会引起合同文件解释顺序的歧义。③什么是招投标文件的附件同样没有定义。我国传统的建设工程合同示范文本,非常喜欢将招标文件和投标文件一揽子列为合同文件。这是非常粗放的做法,缺乏对合同文件组成的认真思考,容易在实践中引起争议;同时,将许多本与合同履行无关的文件列为合同文件,也造成合同低效冗余。(10)合同附件《工程总承包合同》将合同附件列为合同文件组成,然而却没有合同附件的定义。(11)标准、规范及有关技术文件《工程总承包合同》将标准、规范及有关技术文件列为合同文件组成,然而却没有标准、规范及有关技术文件的定义。黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》将标准、规范及有关技术文件归到业主要求/发包人要求。(12)设计文件、资料和图纸《工程总承包合同》将设计文件、资料和图纸列为合同文件组成,然而却没有设计文件、资料和图纸的定义。在业主的招标文件中、承包商的投标文件以及在合同履行过程中承包人提交的文件中,均有可能包括设计文件、资料和图纸。从黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》来看,只有业主要求和承包商建议书中的设计文件、资料和图纸才构成合同文件,而承包人在合同履行过程中所制作的设计文件、资料和图纸并不是合同文件,而是基于合同所完成的可交付物。《工程总承包合同》中的设计文件、资料和图纸术语非常容易导致争议。(13)履行合同过程中形成的双方授权代表签署的会议纪要、备忘录、补充文件、变更和洽商等书面形式的文件《工程总承包合同》将这些履行合同过程中所形成的一系列文件均作为合同文件是一种非常容易产生歧义的做法。例如,什么叫履行合同过程中的补充文件就非常容易导致歧义。履行合同过程中形成的文件是否构成合同由合同法来解释最好。
 
       二、结论
       综上所述,我们可以得出以下总结:
       1. 黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》采用了非常类似的合同文件术语定义,《工程总承包合同》采用了中国传统的合同文件术语定义。
       2. 黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》下的所有合同文件均有明确的定义,《工程总承包合同》下的所有合同文件绝大多数都没有定义。
       3. 黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》下招标文件和投标文件中的部分文件构成合同文件,而《工程总承包合同》下招标文件和投标文件中的所有文件均构成合同文件。
       4. 黄皮书和银皮书在投标人须知中精确地描述了招标文件和投标文件中的哪部分文件构成合同文件,而《标准设计施工合同》并没有。
       根据上述总结,我认为由于黄皮书、银皮书和《标准设计施工合同》有精准的合同文件组成规定以及所有合同文件组成均有明确的定义,因此使用上述三个合同文本在合同履行过程中不容易导致合同文件组成的争议。由于《工程总承包合同》比较粗放的约定合同文件组成以及组成合同文件的大多数文件均没有定义,容易导致以下问题:
       1. 合同文件组成的冗余。例如,投标人须知在合同执行过程无用。
       2. 容易产生合同文件组成的歧义。例如,设计文件、资料和图纸是哪个阶段的文件。
       3. 容易产生履行合同的风险。例如,将承包人实施建议列为合同文件容易导致一系列的风险和争议的产生。
       在实践中,为了避免《工程总承包合同》合同文件组成的瑕疵,有选择将《工程总承包合同》中的合同文件组成替换为黄皮书、银皮书或《标准设计施工合同》中的合同文件组成。但是        这种做法需要注意:
       1. 需要在专用条款中将替换的合同文件组成一一进行定义。
       2. 根据新的定义对相应的条款进行修改。但是,这种修改要非常小心。
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