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宁波海力工程发展有限公司与北海海湾工程建设有限公司码头建造合同纠纷上诉案
【字体: 】  【编辑日期:2015-07-17 14:00】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:

 

 
宁波海力工程发展有限公司与北海海湾工程建设有限公司码头建造合同纠纷上诉案
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)桂民四终字第20号
 
上诉人(一审被告):宁波海力工程发展有限公司,住所地:浙江省××经济开发区科技××园。
法定代表人:王永东,该公司总经理。
委托代理人:xxx,重庆市xx律师事务所律师。
被上诉人(一审原告):北海海湾工程建设有限公司,住所地:北海市××间屋××号。
法定代表人:杨日发,总经理。
委托代理人:xxx,广西xx律师事务所律师。
委托代理人:张赞鼎,男,汉族,1946年6月1日出生,系该公司办公室主任,住广西××海城区××电××号。
一审被告:宁波海力工程发展有限公司钦州港吉运5000吨级散杂货码头工程项目部,住所地:钦州市××经济开发区。
负责人:王小军,该项目部经理。
委托代理人:xx,重庆市xx律师事务所律师。
一审被告:钦州市钦州港吉运仓储有限责任公司,住所地:钦州市××经济开发区。
法定代表人:韩建垂,总经理。
委托代理人:xx,xx律师事务所律师。
委托代理人:xx,xx律师事务所律师。
一审被告:武汉华玻安装工程有限公司,住所地:湖北省武汉市××区长堤街××号。
法定代表人:胡映理(已身故)。
委托代理人:xx,广西xx律师事务所律师。
 
  上诉人宁波海力工程发展有限公司(以下简称宁波海力公司)因码头建造合同纠纷一案,不服北海海事法院(2012)海重初字第1号民事判决,向本院提出上诉。本院于2012年8月23日受理后,依法组成由审判员张元成担任审判长,审判员谭庆华和代理审判员麦青参加的合议庭,于2012年10月17日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。上诉人宁波海力公司与一审被告宁波海力工程发展有限公司钦州港吉运5000吨级散杂货码头工程项目部(以下简称宁波海力项目部)的委托代理人xx,被上诉人北海海湾工程建设有限公司(以下简称北海海湾公司)委托代理人xx、xx,一审被告钦州市钦州港吉运仓储有限责任公司(以下简称钦州吉运公司)委托代理人xx到庭参加诉讼,一审被告武汉华玻安装工程有限公司(以下简称武汉华玻公司)经合法传唤,无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
  一审法院经审理查明,2007年7月3日,钦州吉运公司与宁波海力公司在广西钦州港签订了《钦州市钦州港吉运仓储有限责任公司吉运5000吨级散杂货码头工程总承包合同书》(合同编号:JY2007-06-16),约定钦州吉运公司将5000吨级码头工程交由宁波海力公司负责设计与施工。为顺利完成合同约定的义务,宁波海力公司于2007年7月26日成立“宁波海力公司钦州港吉运5000吨级散杂货码头工程项目部”,负责该工程的施工管理。
  2008年4月15日,钦州吉运公司与宁波海力公司在广西钦州港又签订了《钦州市钦州港吉运仓储有限责任公司吉运散杂货码头工程施工合同书》(合同编号:JY2008-03),对5000吨级码头工程的概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了进一步具体明确的约定。
  2008年6月1日,宁波海力项目部与北海海湾公司签订了《广西钦州港吉运5000t级杂货码头工程圆筒及盖板构件水上安装合同》,合同载明:甲方为宁波海力项目部,乙方为北海海湾公司;甲方将5000吨级散杂货码头工程的钢筋混凝土圆筒及盖板构件的吊运安装委托乙方完成;施工期限为60天内完工;安装施工的具体内容为甲方必须将圆筒及盖板构件运至出运码头前沿向后7-8m内(圆筒及盖板的吊点中心至码头前沿在7-8m内),水上运输距离为400m内,水上运输航道及调头区水域水深必须满足当地高程±0以下,满足航道宽50m及调头区半径50m的要求,构件总数为33件,最重的圆筒为每块420吨内,最重的盖板为每块280吨内,海水线以上的安装作业由乙方负责,海水线以下的作业由甲方负责;安装施工的质量要求,以甲方现场指挥安装为准,现场进行检查验收,质量合格后方可松钩解绳进行下道工序施工,如因安装完成后发生构件移位的,或甲方原因须要吊移构件的,吊移或调整的费用由甲方负责,费用参照本安装构件单价;安装费用为圆筒17件,盖板16件,共33件,总包价122万元;结算办法为船舶进场后,甲方支付10万元给乙方,进度款按当月甲方计量款到账后按实际款额支付,圆筒及盖板安装完成后10天内一次付清余款,最迟不能超过30天付清余款,如有拖欠付款,每天罚款人民币1000元。宁波海力项目部在该合同甲方栏上加盖了印章,胡映理作为甲方代表签字;北海海湾公司在合同乙方栏上盖章,杨日发作为乙方代表签字。
  合同签订后,北海海湾公司根据宁波海力项目部的通知于2009年1月组织“鸿宇3号”船及相关人员进场施工。5月,北海海湾公司完成圆筒及盖板构件吊运安装工程施工。5月6日,北海海湾公司制作了《码头圆筒及盖板构件吊装施工结算书》,胡映理于5月13日在该结算书上签注“以上结算未扣除以(已)付款项”并签字,宁波海力项目部同时在结算书上加盖印章。根据该结算书,宁波海力项目部应支付原告工程款1294000元(合同总承包价1220000元+停工补偿费92000元-优化盖板减少吊装费18000元)。
  2009年5月6日,北海海湾公司向宁波海力项目部发出了《关于催付构件吊装施工进度款的函》,时任宁波海力项目部副经理兼总工程师张太山于5月9日签收该函。5月16日,北海海湾公司向宁波海力项目部发出了《关于催付构件吊装施工结算款的函》,胡映理于5月21日签收该函。2009年1-6月间,宁波海力项目部、宁波海力公司向北海海湾公司支付各项费用共计266590元,余下未付。
  另查明,宁波海力项目部已在北海海湾公司负责施工的工程上进行了5000吨级码头后续工程的施工,该码头工程已完工。钦州吉运公司已按其与宁波海力公司所签订的施工合同的约定支付给宁波海力公司工程款21687094.35元,仅扣留工程质保金192905.65元。
  再查明,北海海湾公司为有限责任公司,成立于2008年2月26日,注册资本600万元,法定代表人为杨日发,可承包工程范围为房屋建筑施工总承包三级、港口与海岸工程专业承包三级、航道工程专业承包三级。北海海湾公司于2009年1月16日获港口与海岸工程专业承包三级资质,即可承担单项工程额不超过企业注册资本金5倍的下列工程施工:沿海1万吨级及内河3000吨级及以下码头、水深小于4m的防波堤、1万吨级及以下船坞船台及滑道工程、600m及以下围堤护岸工程,以及相应的堆场道路及陆域构筑物、水下地基及基础、土石方、航标与警戒标志、栈桥、海岸与近海工程等。
  北海海湾公司法定代表人杨日发还是个体企业北海市银海区广龙建材商行(以下简称广龙商行)的经营者,该商行成立于2005年6月14日,营业执照于2009年4月13日注销。宁波海力项目部是宁波海力公司为完成5000吨级码头工程而设立的临时机构,无独立法人资格。胡映理于2009年5月26日死亡,其生前是武汉华玻公司的法定代表人,同时还是宁波海力项目部副经理。
  本案在审理过程中,一审法院根据北海海湾公司的申请,对宁波海力公司名下的124万元银行存款予以冻结。
  一审法院审理认为,本案系码头建造合同纠纷,综合各方的诉辩意见,本案的争议焦点为:《水上安装合同》是否合法有效;《水上安装合同》的合同主体是谁;涉案安装费是否已经进行结算;钦州吉运公司应否对本案债务承担连带清偿责任。
  (一)关于《水上安装合同》的效力问题
  该院认为,北海海湾公司与宁波海力项目部签订的《水上安装合同》系码头建设工程施工过程中的劳务分包合同,宁波海力项目部在施工承包过程中将部分劳务分包给北海海湾公司,该合同是双方当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律的强制性规定,故合法有效。首先,北海海湾公司与宁波海力项目部签订的合同名称为《广西钦州港吉运5000t级杂货码头工程圆筒及盖板构件水上安装合同》,安装即是指承包劳务,合同所指向的对象是工程的劳务作业而不是工程本身;其次,从合同内容看,合同载明“安装施工的内容为圆筒及盖板构件的运输及安装”、“安装施工的质量要求,以甲方(宁波海力项目部)现场指挥为准”、“乙方(北海海湾公司)服从甲方(宁波海力项目部)总体安排和施工指挥”,由此可见,合同的标的是施工劳务而非分部分项工程,北海海湾公司也只就工程劳务进行了承包,对于工程所需的圆筒及盖板等材料均由被告宁波海力项目部提供,即包工不包料,且该合同所承包的项目只是宁波海力公司承包工程内容的一个小的组成部分,没有独立性,北海海湾公司承包的劳务项目均接受被告宁波海力项目部的指挥、监督及管理;其三,合同约定所支付的费用为安装费,即计取的是人工费以及劳务施工的相应管理费,而非工程款。据此,《水上安装合同》不具有工程分包的实质内容,应属劳务分包法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”的规定,北海海湾公司与宁波海力项目部签订《水上安装合同》属于合法行为,宁波海力公司主张合同无效,其抗辩理由不能成立,不予采纳。关于北海海湾公司施工资质的问题,根据《解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持”的规定,北海海湾公司虽然在签订合同时不具备资质,但于案涉工程开工时已取得施工作业的相应资质,宁波海力公司以北海海湾公司在签订合同时不具备资质为由抗辩合同无效,于法无据,不予采信。
  (二)关于《水上安装合同》合同主体的认定问题
  该院认为,首先,从《水上安装合同》的签订主体来看,合同载明的甲乙双方分别为宁波海力项目部与北海海湾公司,合同上所盖印章亦是宁波海力项目部与北海海湾公司的印章,这足以证明宁波海力项目部与北海海湾公司是该合同的当事人。至于杨日发作为北海海湾公司法定代表人在合同上签字的问题,根据《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”和《最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国民事诉讼法>;;若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人”的规定,要判断法人的法定代表人在商事活动中的行为是法人行为还是个人行为,一要看其行为是否具备执行职务的特征,二要看其行为是否以企业法人的名义实施。《水上安装合同》的签订主体分别为北海海湾公司和宁波海力项目部,杨日发作为北海海湾公司法定代表人在合同上签字,合同约定的内容亦符合北海海湾公司的经营范围和利益追求,因此,杨日发代表北海海湾公司签订《水上安装合同》的行为显然是其履行作为北海海湾公司法定代表人职责的行为。宁波海力公司及其项目部认为杨日发在合同上的签字仅代表其个人行为,不能代表北海海湾公司,其抗辩理由不能成立,不予采信。
  其次,从合同的履行来看,综观全案证据及案件事实,实际履行合同的也是北海海湾公司与宁波海力项目部。本案中,合同、结算书、催款函等文件所显示的合同主体一致,均是北海海湾公司与宁波海力项目部;北海海湾公司出具的《关于催付构件吊装施工结算款的函》及《关于催付构件吊装施工进度款的函》均是向宁波海力项目部发出,而不是向武汉华玻公司发出,且宁波海力项目部的职员张太山和胡映理分别签收了上述两份函件,未提出过任何异议;事实上,宁波海力项目部还向北海海湾公司支付了部分安装费。上述事实,足以表明北海海湾公司与宁波海力项目部为合同的实际履行人。至于北海海湾公司一方用于接受对方付款的银行账号是杨日发的个人账号而非北海海湾公司账号的问题,该院认为,这并不影响北海海湾公司的合同主体资格,若违反了公司法或北海海湾公司章程关于资金管理的规定,可由北海海湾公司根据公司法及自身公司章程的规定追究杨日发的责任,但不能据此认定杨日发是合同的实际履行主体。宁波海力项目部、宁波海力公司提供了三份银行存款回单,据以辩称武汉华玻公司实际履行了付款义务,故武汉华玻公司才是合同的实际履行人,但该银行回单上并未载明汇款人为武汉华玻公司,不能证明该三笔款项是由武汉华玻公司所支付,故该抗辩理由不能成立,不予采信。
  其三,关于胡映理在《水上安装合同》的签名是否代表武汉华玻公司的问题。该院认为,虽然胡映理生前的身份为武汉华玻公司的法定代表人,但综合钦州市钦南区人民法院庭审笔录中宁波海力项目部关于胡映理的身份陈述以及本案其他证据进行分析,可认定胡映理同时还是宁波海力项目部的副经理。胡映理持有宁波海力项目部印章并在《水上安装合同》以及结算书上签名和盖章,属于其作为宁波海力项目部副经理业务范围内的行为,作为合同相对方的北海海湾公司在主观上善意且完全有理由相信胡映理有代理权。《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”据此,胡映理签订合同的行为构成表见代理,其行为代表宁波海力项目部及宁波海力公司,而非武汉华玻公司,合同的后果应当由宁波海力项目部及宁波海力公司承担。且在合同的实际履行中,武汉华玻公司与北海海湾公司之间从未以任何形式就《水上安装合同》的相关事宜交涉过或有任何关于本案工程的函件往来,这进一步表明胡映理的签字非代表武汉华玻公司,武汉华玻公司不是合同主体。被告宁波海力项目部、宁波海力公司以胡映理不是其公司职员为由,辩称胡映理的签字只能代表武汉华玻公司而不能代表宁波海力项目部,进而认为武汉华玻公司是《水上安装合同》的合同主体,其抗辩与该院查明的事实不符,且无法律依据,不予采信。
  其四,关于安装施工中所用的船舶为杨日发个人所有的问题。该院认为,北海海湾公司作为劳务分包合同的承包人,其为顺利履行合同而使用他人船舶作为安装施工工具,这在法律上并不禁止,至于船舶属谁所有,并不影响北海海湾公司的合同主体资格。
  综上,《水上安装合同》的签订主体及实际履行主体均为北海海湾公司与宁波海力项目部,故合同的主体是北海海湾公司与宁波海力项目部。作为该合同甲方的宁波海力项目部系宁波海力公司为完成5000吨级码头工程而设立的临时机构,其不具备法人资格,不能独立承担民事责任,故《水上安装合同》所产生的法律后果应由宁波海力公司承担。
  (三)关于涉案安装费是否已经结算的问题
  该院认为,该结算书具有结算的效力。首先,结算书上的结算双方当事人同为《水上安装合同》的双方当事人,结算书上所涉款项与合同的约定相符,所列双方应增减的款项、金额及计算方法具体明确,胡映理作为宁波海力项目部代表在结算书上签名并加盖宁波海力项目部印章,该签名确认行为不存在胁迫、欺诈或重大误解等情节,应视为合同双方对合同所涉工程进行了结算并对结算的结果予以确认的行为。根据《民法通则》第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的规定,宁波海力项目部在结算书上的签章行为,不违反法律和社会公共利益,是设立民事权利和民事义务的合法行为,故该结算书合法有效。其次,《水上安装合同》所涉工程在双方最终对结算结果予以确认时已完工,且胡映理代表宁波海力项目部在结算书上所签注的文字内容亦表明结算书为工程安装费的最终结算,故该结算为完工结算。其三,按《水上安装合同》的约定,北海海湾公司的施工质量由宁波海力项目部负责现场进行检查验收,经验收合格后方可继续施工。又根据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”的规定,北海海湾公司完成了合同约定工程的安装任务,且宁波海力公司及其项目部已在其完成的基础工程上进行了后续工程的施工并建成整个码头,现又以工程质量不合格、工程未经竣工验收为由抗辩结算无效,其理由不正当,该院不予采信。
  (四)关于钦州吉运公司应否对本案债务承担连带清偿责任的问题
  该院认为,根据前述,《水上安装合同》为合法的劳务分包合同,根据合同相对性原则,北海海湾公司只能向合同相对方主张安装费,而无权向发包人钦州吉运公司主张。故北海海湾公司诉请被告钦州吉运公司对本案债务承担连带清偿责任,于法无据,不予支持。
  综上所述,《水上安装合同》为双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示,其内容不违反国家法律法规的规定,故合法有效。由于宁波海力项目部为宁波海力公司设立的临时机构,不具有法人资格,其权利义务应由宁波海力公司承受,北海海湾公司诉请宁波海力项目部承担支付安装费的责任,于法无据,不予支持。北海海湾公司根据合同的约定完成了钢筋混凝土圆筒及盖板构件吊运安装的施工,宁波海力公司应按约支付安装费,但其在北海海湾公司施工期间,未按约定的工程进度支付安装费,且在工程完工并进行结算后,亦未能在约定的期间如数支付,宁波海力公司构成违约,故北海海湾公司诉请宁波海力公司支付安装费及违约金,有事实及法律依据,依法应予支持。武汉华玻公司非《水上安装合同》的合同相对人,其无须对本案债务承担任何责任。根据双方结算,宁波海力公司应支付北海海湾公司安装费1294000元,已实际支付266590元,尚欠1027410元,故宁波海力公司应对此欠款承担支付责任。《水上安装合同》结算办法中“如有拖欠付款的,按每天罚款人民币1000元”的约定,是合同双方对一方未依约付款时,应向对方支付违约金及其数额作出的约定,因宁波海力项目部与北海海湾公司至2009年5月13日方对安装费予以结算,按照合同约定,宁波海力项目部应于即日起30天内付清工程款,逾期则承担违约金,故违约金的起算时间应为2009年6月13日,而非北海海湾公司所主张的2009年6月5日。若按合同约定,自逾期付款之日至开庭之日宁波海力公司应承担的违约金达102万元。根据《合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国合同法>;;若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,宁波海力公司未履行付款义务给北海海湾公司造成的是安装费及利息损失,而按照约定计算得出的违约金高达102万元,已明显高出造成损失的30%,故被告宁波海力项目部、宁波海力公司关于约定的违约金过高,应予减少的抗辩理由,于法有据,该院予以采信,并由该院依法对合同双方约定的违约金予以适当调整。结合宁波海力公司拖欠安装费的金额、时间及该款额同期中国人民银行逾期贷款利息,以及合同双方的履约状况、北海海湾公司未及时收款的预期利益损失等因素,酌定宁波海力公司应承担的违约金数额为25万元。
  综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、五十四条、《最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国民事诉讼法>;;若干问题的意见》第42条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第七条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同,自成立时生效”、四十九条、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用<;;中华人民共和国合同法>;;若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,经该院审判委员会讨论决定,判决:一、宁波海力工程发展有限公司支付北海海湾工程建设有限公司安装费1027410元;二、宁波海力工程发展有限公司支付北海海湾工程建设有限公司违约金25万元;三、驳回北海海湾工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14164元,财产保全申请费5000元,合计19164元,由宁波海力工程发展有限公司负担,并随上述债务迳付北海海湾工程建设有限公司,该院对北海海湾公司诉讼费用预交款不另行清退。
  上诉人宁波海力公司不服一审判决,上诉称,一、一审判决认定证据发生严重错误。1、关于北海海湾公司证据8的认定。经过历次审理一直未见到该照片原件,只是看到纸质复印件。因此一审法院在证据采信上严重违反诉讼法规定。2、关于原告证据2-5,上面分明是武汉华玻公司法定代表人胡映理的签章,而非宁波海力项目工程部副经理胡映琪的签字,而法院却认定对胡映理的签字由宁波海力公司负责。3、上诉人提交的证据6,是武汉华玻公司的企业营业执照,载明法定代表人为胡映理,但是该证据被一审判决推翻,而以某照片复印件认定胡映理为宁波海力项目部的副经理。4、上诉人提交的证据14、18,是武汉华玻公司提供的陈述,证明当年其法定代表人胡映理与宁波海力公司签订合同的事实,但一审法院以内容相互矛盾为由认定不具备证据效力。5、上诉人提交的证据21是与证据2相关的证据,其中证据2的内容是宁波海力公司和武汉华玻公司签订了分包合同,该证据被法院认定真实并作为定案依据,而证据21是宁波海力根据证据2项下的合同,向武汉华玻公司以及胡映理支付工程款的银行往来凭证,但该证据被一审判决认定为与本案无关联并不予采信,这是错误的。二、一审判决认定基础事实错误。1、一审判决认定宁波海力公司与北海海湾公司为合同的当事人,与事实不符。2、水上安装合同的实际施工人为个体工商户杨日发,其拥有施工所用的“鸿宇3号”船舶,付款人为武汉华玻公司。3、本案的关键当事人之一是胡映理,上诉人已经提出了明确的证据,证明胡映理是武汉华玻公司的法定代表人,但一审法院居然认定胡映理是宁波海力公司项目部工作人员。4、一审法院对上诉人核心证据肆意改变内容,上诉人在一审提出的证据7、8是武汉华玻公司向宁波海力公司提供的,盖有武汉华玻公司的公章,是证明武汉华玻公司向杨日发支付工程款的证据,而一审法院认定的结果却是宁波海力公司向北海海湾公司支付工程款的证据。三、本案根本没有违约金条款,即便根据合同的约定也是罚款,而该约定是非法约定。四、请求二审法院驳回北海海湾公司的一切诉讼请求。本案一审判决严重违反我国民事诉讼法证据规则,对证据的判断是主观代替客观,严重违反法律和程序。综上,请求:1、撤销(2012)海重初字第1号判决,驳回北海海湾公司的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由北海海湾公司负担。
  被上诉人北海海湾公司辩称,一、一审判决认定事实清楚。关于北海海湾公司证据8的认定问题,被上诉人已经向法院提供了手机拍摄的照片复印件,其与电脑打印出来的照片效果是一致的。该照片反映的内容是胡映理是宁波海力项目部的副经理,在钦南区法院上诉人宁波海力公司的代理人当庭也承认了该事实。本案签订合同的也是宁波海力公司和北海海湾公司,上诉人在上诉状中所列明的证据问题都是信口雌黄。二、合同约定的罚款是双方的真实意思表示,不管是在合同中表述为违约金或者罚款,都是双方的真实意思,属于违约金条款。综上,认为一审判决认定的事实清楚,证据充分,请求法院查明事实,驳回宁波海力公司的上诉请求。
  一审被告宁波海力项目部同意上诉人宁波海力公司的意见。
  一审被告钦州吉运公司发表意见称,1、钦州吉运公司将5000吨码头的建设发包给宁波海力公司具体施工,钦州吉运公司只与宁波海力公司存在合同关系,与被上诉人北海海湾公司之间不存在任何关系;2、钦州吉运公司不存在拖欠工程款的问题;3、一审判决钦州吉运公司不承担任何的付款责任是正确的。请求二审法院维持一审判决。
  一审被告武汉华玻公司经合法传唤未到庭参加诉讼,亦没有提交任何书面意见。
  宁波海力公司对一审查明的以下事实有异议:《水上安装合同》的签订主体认定有误,应该是武汉华玻公司的胡映理与广龙商行个体工商户杨日发;对胡映理的身份识别认定有误,胡映理从未担任过宁波海力项目部的副经理。其它各方当事人对一审查明的事实均无异议。对宁波海力公司提出异议的问题,本院将在综合评判中一并作详细阐述。
  二审庭审中被上诉人北海海湾公司出具以下证据:1、《委托函》2份,出具单位均是宁波海力项目部,收函单位是钦州市振华航务疏浚工程有限责任公司,落款时间分别为2008年10月15日和2008年12月13日;2、2009年元月10日宁波海力项目部与钦州市振华航务疏浚工程有限责任公司《出运航道开挖结算书》1份;3、广西八桂工程监理咨询有限公司钦州港监理部《工程业务联系单》2页。证据1、2证明上诉人北海海湾公司与被上诉人宁波海力公司项目部之间的合同关系及实际履行状况,证据3证明胡映理是项目部的副经理。宁波海力公司主张证据1、2已过了举证期间,证据3没有原件核实真伪。经审查,本院认为,证据1、证据2均在原审的案卷中提交过,不属二审新证据;证据3为工程监理公司持有的原件之影印本,有该监理公司的签章证明其来源及真实性,经审查可以作为二审新证据采信。
  宁波海力公司经本庭释明后向本庭提交其立卷留存的工程竣工图一份:竣四卷(八)中的码头构件排列图。经质证,北海海湾公司主张该份证据已超过举证期限不能作为新证据使用。本院经审查,认为该份由宁波海力公司持有的证据反映出钦州港吉运5000吨级散杂货码头水工工程中的码头构件工程客观存在的事实,可以印证北海海湾公司所做的水上安装工程与武汉华玻公司的混凝土工程所指向的构件安装工程部份一致。
  二审中,本院依职权委托武汉海事法院代为对本案的相关事实进行调查,从武汉市工商行政管理局信息中心出具的《企业信息咨询报告》中反映出以下事实:武汉华玻公司已于2010年10月20日被吊销营业执照,经营范围为装饰工程设计、施工;配套陈设工程、电气工程、给排水及暖通工程;钢结构制作、安装;起重、吊装机械设备安装。法定代表人未变更仍为胡映理(已身故)。一、二审中武汉华玻公司经法院合法传唤均未到庭参加诉讼,故对该公司的清算情况及混凝土工程合同的履行情况均无法查明。
  综合诉辩各方的主张,本院归纳本案二审争议焦点如下:1.《水上安装合同》的主体如何确定?2.应由谁来承担合同约定价款的支付责任?应支付的价款数额如何确定?
  本院认为,甲方宁波海力项目部与乙方北海海湾公司于2008年6月1日签订的《广西钦州港吉运5000t级杂货码头工程圆筒及盖板构件水上安装合同》合同形式完整,内容明确,落款处有甲方的代表胡映理与乙方的代表杨日发的签名,并分别盖有宁波海力项目部及北海海湾公司的公章,对该合同的真实性各方并无异议。上诉人宁波海力公司主张合同的签订主体实为武汉华玻公司的胡映理与广龙商行个体工商户杨日发,一审法院认定合同主体为宁波海力公司项目部与北海海湾公司与真实情况不符。本院认为,胡映理与杨日发确实具有双重身份,胡映理是武汉华玻公司的法定代表人同时也是宁波海力项目部的副经理,杨日发是北海海湾公司的法定代表人同时也是广龙商行的经营者,但是在本案《水上安装合同》中,双方都是作出了身份选择的,在“甲方”、“乙方”处明确表明了是代表宁波海力项目部与北海海湾公司在进行民事法律活动,在签名后再次用公章的形式进行了确认,双方的意思表示明确,不存在理解上的歧义。在该合同后续履行的各个环节,双方往来的函件、报告、签证结算等系列书面证据中,胡映理仍是代表项目部,杨日发仍是代表北海海湾公司履约。上诉人宁波海力公司主张胡映理、杨日发借职务便利加盖宁波海力项目部和北海海湾公司的公章,实际是分别代表武汉华玻公司和广龙商行的行为,没有事实依据,本院不予采信。
  宁波海力公司于2007年7月26日下发海力人事(2007)22号《关于成立“宁波海力公司钦州港吉运5000吨级散杂货码头工程项目部”的通知》,将码头工程的施工管理各项工作授权给项目部全权负责,同时任命郑喜平为项目部经理,张太山为项目部副经理兼总工程师。在2008年6月12日宁波海力公司项目部报监理机构广西八桂工程监理咨询有限公司钦州港监理部的工程业务联系单上,对于项目部的管理人员的报验,明确载明胡映理为项目部的副经理,排名在郑喜平与张太山之后的第三位。该业务联系单由张太山签名,盖宁波海力公司项目部章。该证据与宁波海力公司上诉中所质疑的证据8相印证,同时与2010年4月28日庭审中宁波海力公司当庭陈述一致,形成证据链,共同反映出胡映理在项目部中任副经理的情况。证据8为照片电子文本的打印本,也是证据的一种载体形式,用其图像内容说明客观事实,其证明力不因照片是打印的非冲晒的而削减。一审判决对证据的采信并未违反民事诉讼法的规定,对上诉人宁波海力公司的该项上诉理由,本院不予支持。
  胡映理于2009年5月26日死亡,2009年5月31日宁波海力公司下文调整胡映琪为新任项目部副经理,宁波海力公司以项目部副经理人事调整而拒绝对胡映理生前代表项目部做出的民事行为承担法律责任,该上诉理由不成立。
  上诉人宁波海力公司提交的证据14《关于胡映理代表我公司签订<;;广西钦州吉运5000吨级散杂货码头工程圆筒及盖板构建水上安装合同>;;的免责声明》,与证据18《关于胡映理签订<;;码头圆筒及盖板构件吊装施工结算书>;;和已付款项的声明》,均为武汉华玻公司的单方陈述,形成时间均为2010年9月9日。证据14是公司声明该合同为胡映理个人行为,与公司无关;证据18是说明公司积极履行合同且已经支付了部分款项,尚未结算。一审法院认为两份同一天出具的证明材料内容确实矛盾冲突,不予采信并无不当。况且在一、二审中武汉华玻公司在接到法院的合法传唤后均不到庭参加诉讼,向法院说明案件的事实,上述证据在庭审中也未得到北海海湾公司认可,故对其出具的这两份说明材料二审法院亦不予采信。
  上诉人宁波海力公司提交的证据21为宁波海力公司支付给武汉华玻公司及胡映理的各类款项单据,这些证据反映了宁波海力公司与武汉华玻公司之间有经济往来,但所支付的是什么内容的款项从进帐单上不能明确反映,对宁波海力公司主张的其与武汉华玻公司之间的混凝土工程已经结算并支付完毕的事实,因无双方签字认可的工程结算清单及完整的履行凭证,并且武汉华玻公司一、二审拒不出庭,故对宁波海力公司主张的事实不能确认,一审法院对该证据不予采信并无不当。
  上诉人宁波海力公司所提交的证据7、8、9为三张银行的存款业务回单,内容分别为杨日发的中国农业银行帐户收到汇款8万元,杨日发的中国银行帐户收到汇款两笔各8万元、5万元。宁波海力公司主张这三笔款项为武汉华玻公司支付给杨日发的,经法院依职权到金融机构调查取证,上述三笔业务的汇款人分别为胡映理、胡映琪、陈焕宝,前两人均在海力项目部任职,宁波海力公司对陈焕宝身份不能证明。本院认为,查证的事实与宁波海力公司及武汉华玻公司陈述的事实有出入,故对宁波海力公司的该上诉理由不予支持。
  上诉人宁波海力公司主张《水上安装合同》为武汉华玻公司的胡映理将其从宁波海力公司处取得的分包工程再部分分包给广龙商行的杨日发,宁波海力公司不可能将其已分包给武汉华玻公司的工程再次分包给北海海湾公司。从本案现有的证据及庭审查明的事实而言,可以认定北海海湾公司从项目部所取得工程与武汉华玻公司从宁波海力公司所取得的分包工程在施工内容上存在重合,但即便工程确实存在着重合,实际的施工人只能有一个,而本案中北海海湾公司提交的一系列合同、函件、报告、签证与结算书等证明了它是案涉工程的实际施工人,实施施工人完成的工程量应当取得相应的价款。武汉华玻公司即使是从宁波海力公司先期取得该部分工程的分包合同,但由于其未进行案涉的水上安装工程施工,这部份的价款亦不应取得。如宁波海力公司主张这部分价款其已经支付给武汉华玻公司,则武汉华玻公司存在着不当得利行为。因为,北海海湾公司并非从武汉华玻公司处取得分包工程,水上安装工程是由宁波海力公司设立的项目部分包给北海海湾公司的,北海海湾公司与武汉华玻公司之间没有任何合同法律关系。宁波海力公司未取得发包人钦州吉运公司的同意,将混凝土工程分包给了武汉华玻公司,而宁波海力公司的项目部又将该部份圆筒及盖板构件吊运安装工程分包给了北海海湾公司,北海海湾公司实际履行了案涉的工程施工却未得到相应的工程价款,责任在于宁波海力公司。出现工程重复分包的情形与宁波海力公司自身的管理不善有关。本案水上安装合同不存在可突破合同相对性的情形,应当由合同相对人宁波海力项目部承担合同责任。由于宁波海力项目部为宁波海力公司设立的内部临时机构,负责案涉的5000吨码头项目的建设管理,项目部没有法人资格,对外不能独立承担民事责任,应由设立项目部的宁波海力公司来承担。
  综上所述,本院作如下评判:
  一、关于《水上安装合同》的主体问题。
  宁波海力项目部作为甲方与乙方北海海湾公司签订了书面《水上安装合同》,该合同为双方的真实意思表示,其后双方按约实际履行,有系列施工的单证及往来函件佐证。该工程已经竣工交付,实际施工人北海海湾公司于2009年5月6日制作并向宁波海力项目部提交了结算书,项目部副经理胡映理于2009年5月13日在结算书上签名确认,并注明该结算未扣除已付款项。2009年5月27日胡映理死亡。对于胡映理的身份事项,如前所述,经查其确为宁波海力项目部的副经理,其在履行职责范围内的合同行为,系代表项目部所作出的,对其签章真实性及完整性诉讼各方均无异议。胡映理经查实还有一个身份,为武汉华玻公司的法定代表人,但本案水上安装工程的所有书面证据材料上均没有武汉华玻公司的名称出现,可以认定胡映理在该水上安装工程中是以项目管理人员的身份从事民事法律行为。综上,本案《水上安装合同》的主体可以确认为宁波海力项目部与北海海湾公司。
  二、关于谁来承担支付责任及支付价款为多少的问题。
  钦州吉运公司作为5000吨码头施工项目的发包人,将建设项目总承包给宁波海力公司,钦州吉运公司已经按施工合同的约定支付了工程款21687094.35元,仅按约扣留工程质保金192905.65元,已经履行了付款义务,对钦州吉运公司没有欠付工程价款的事实宁波海力公司予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,钦州吉运公司无须对本案实际施工人的工程价款承担民事责任。
  本案所涉的《水上安装合同》为专业分包,北海海湾公司是以其取得的《专业承包企业资质等级标准》中的第35类港口与海岸工程三级资质进行施工,合同内容为钢筋混凝土圆筒及盖板的水上吊装工作,完成圆筒17件、盖板16件的运输与安装后取得包干价122万元。该合同施工内容为典型的专业港口与海岸工程,结算的是工程款,而非劳务分包合同计取的是人工费,合同内容不纯粹是提供劳动力,而是以自己的劳动力、设备及管理独立完成分包的工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定,总承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定,总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。由于本案所涉合同为专业工程分包,不应适用司法解释第七条关于劳务分包合同的相关规定,总承包人须根据合同约定或征得总发包人同意后,才能将专业工程交由具备法定资质的专业承包企业完成。发包人钦州吉运公司与总承包人宁波海力公司之间签订的总承包合同第三部分合同专用条款第14条中明确约定,经发包人钦州吉运公司同意后方可分包。钦州吉运公司在本案的历次审理中,均明确表示对宁波海力公司将工程分包给其它公司不知情,而宁波海力公司也未能证明其分包取得了钦州吉运公司的同意。宁波海力公司将本案所涉的水上安装工程部分未经钦州吉运公司同意分包给北海海湾公司,违反了法律法规的强制性规定,该《水上安装合同》无效。对无效合同,实际施工人请求支付工程价款的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,可以参照合同的约定支付工程价款。故本案的工程价款可以按双方结算认定的数额来确定,扣减已经支付的266590元,尚欠1027410元,由宁波海力公司向北海海湾公司支付。由于《水上安装合同》为无效合同,根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定,无效的合同自始没有法律约束力,故合同中的罚金条款也自始无效,对北海海湾公司依无效合同条款提出的拖欠工程价款每日罚金1000元的主张,本院不予支持。对宁波海力公司拖欠的工程价款,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,利息从应付工程价款之日计付。故宁波海力公司应向北海海湾公司支付欠付工程款利息,从合同约定应付工程价款之日起,按人民银行同期同类贷款利率标准计算。在《水上安装合同》中,双方约定为30日内付款,宁波海力项目部于2009年5月13日在结算书上签章确认工程款为1294000元,扣减宁波海力项目部及宁波海力公司已支付的266590元,本院确认宁波海力公司应当支付北海海湾公司尚欠工程价款1027410元,并以此为基数,从确认工程价款30日后即2009年6月13日起计算欠付工程价款利息。一审判决第一项中对给付义务表述为安装费,二审法院确认其性质实为工程价款,虽一审判项存在表述不当,但未对当事人的实体权利义务造成实质影响。故二审法院对该判项予以维持。
  综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定,判决如下:
  一、维持北海海事法院(2012)海重初字第1号民事判决第一、三项;
  二、撤销北海海事法院(2012)海重初字第1号民事判决第二项;
  三、宁波海力工程发展有限公司支付北海海湾工程建设有限公司工程价款利息(利息计算:以1027410元为基数,从2009年6月13日起至付清工程价款之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。
  本案一审案件受理费14164元,财产保全申请费5000元,合计19164元(北海海湾工程建设有限公司已预缴),二审案件受理费14164元(宁波海力工程发展有限公司已预缴),共计33328元,由北海海湾工程建设有限公司负担5000元,宁波海力工程发展有限公司负担28328元。北海海湾工程建设有限公司已多缴的14164元,由宁波海力工程发展有限公司随本案确定的债务迳付给北海海湾工程建设有限公司。
  上述债务,义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕,逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内,向一审人民法院申请执行。
  本判决为终审判决。
 
审 判 长: 张元成
审 判 员: 谭庆华
代理审判员: 麦 青
二O一三年六月五日
书 记 员: 李萍萍
 
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