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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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重庆江科建筑工程有限公司与重庆大博金房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审案
【字体: 】  【编辑日期:2018-08-14 16:37】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

 

重庆江科建筑工程有限公司与重庆大博金房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民事判决书

2017)渝民终327

上诉人(原审原告):重庆江科建设工程有限公司,住所:重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇下坝街16号,统一社会信用代码:91500243688946514A

委托诉讼代理人:许龙华,重庆山语律师事务所律师。

委托诉讼代理人:冯乔兵,重庆汉尊律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):重庆大博金房地产开发有限公司,住所:重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委会A1

法定代表人:郭龙,该公司董事长。

上诉人重庆江科建筑工程有限公司(以下简称江科公司)因与被上诉人重庆大博金房地产开发有限公司(以下简称大博金公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民初11号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017731日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。江科公司委托诉讼代理人许龙华、冯乔兵到庭参加了诉讼,大博金公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

江科公司上诉请求:1.改判一审判决第二项为大博金公司支付江科公司工程款27777509.02元;2.改判一审判决第五项为江科公司就27777509.02元的工程款,以其修建完成的位于重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委会的廊桥水岸二期9号楼、8号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权;3.本案诉讼费用由大博金公司负担。事实和理由:1.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。现案涉工程合同已经确认被解除,其中包括付款条件等约定依法不再具有约束力,而一审法院继续执行合同中关于付款条件的约定,继续承认这些约定的效力,显然与法律规定不符,是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当参照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理,该规定的相应工程款应该指的是已完工程对应的工程价款,按照约定应该指的是合同约定的计价方式;2.一审法院的认定违反了双方约定。本案中,大博金公司不按期支付工程款,导致施工无法进行,是根本性的违约方,江科公司是守约方。按照双方合同约定,案涉工程竣工的时间是在20141115日,如果案涉工程如期竣工,江科公司在2015年上半年即有权收回案涉工程所有工程款,但因大博金公司违约,导致案涉工程无法竣工,现停工达两年之久,而一审法院判决导致江科公司另外20%的案涉工程款无法得以主张,该部分工程款的优先受偿权也不能得到保障,一审法院显然保护了违约方的利益,损害了江科公司的合法权益。综上,一审法院判决案涉工程20%的工程款不需要立即支付,将该部分工程款排除在优先受偿权之外属于认定错误,二审法院应予以纠正。

大博金公司未答辩。

江科公司向一审法院起诉请求:1.解除江科公司与大博金公司签订的《建设工程施工合同》;2.大博金公司支付江科公司工程款34944613元及利息11573006元(利息算至20165月止);3.大博金公司赔偿江科公司损失150万元;4.承担江科公司因诉讼产生的代理费170万元;5.江科公司享有建设工程优先受偿权。一审审理中,江科公司根据一审鉴定意见变更诉讼请求为:1.解除江科公司与大博金公司签订的《建设工程施工合同》;2.大博金公司支付江科公司工程款28377509.02元(46943178.4元+600000元+483948.62元-19649618元);3.大博金公司支付江科公司自合同约定支付进度款时算至2016519日的工程进度款利息4712900.45元(4637791.62元+75108.83元);4.江科公司就工程款28377509.02元对位于重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委的廊桥水岸二期工程享有优先受偿权。

一审法院认定事实:20133月,江科公司(承包人、乙方)与大博金公司(发包人、甲方)签订《廊桥水岸建设工程施工合同》,以暂定价1.2亿元承建了位于重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖南路总建筑面积约7万平方米的廊桥水岸二期一标段(A6A7A8号楼、一标段包含商业及地下车库)土建、安装工程,总工期为18个月,开工时间为2013515日,竣工时间为20141115日。该合同包括协议书、通用条款、专用条款、补充条款四部分内容。通用条款26.4款明确发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任44.2款明确发生本通用条款第26.4款情况,停止施工超过60天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。专用条款20.4款明确如发包方未按本合同约定按时足额支付工程进度款(含保证金),从应付金额之日起20工作日后,甲方应按未付工程款(含保证金)的3%月息计算利息;专用条款十一履约保证金履约保证金的提交明确承包方在完善施工合同签章后五日内向发包方一次性交纳700万元的保证金至发包方指定的账户,承包方必须保证在2013525日前动工开挖孔桩,若因发包方原因造成不能按时动工开挖孔桩,视为发包方违约,由发包方承担违约金每天10000履约保证金的返还明确发包方在承包方完成地下车库顶板及商业和高层正负零时退还保证金的50%,至高层结构15层顶板时,再退还保证金的40%,结构封顶时最后再退还余下保证金的10%”。补充条款第七条工程款支付”7.3明确本工程保证金按700万元收取,……承包方在完善施工合同签章后五日内向发包方一次性交纳700万元的保证金至发包方指定的账户,保证金未能按时足额到账的,发包方可单方判定此合同无效该工程无工程预付款,乙方垫资基础施工至车库顶板封顶、塔楼主体结构部分15层楼顶工程节点后,乙方垫资部分第一个月内按审定完成量的50%支付乙方工程进度款,第二个月付至该工程审定完成量的70%,第三个月内按审定完成量付至80%,之后结构及安装、装修、附属工程按实际进度每月申报,按审定的进度款支付80%,整体项目工程竣工验收合格后支付至该预算总价的85%,工程结算审定,并经发包人聘请的第三方造价事务所审核,办理完工程结算后付至该总价的97%,留3%作为保修金,保修期满后返还7.10明确施工期间,如因甲方延期付款,从应付之日起20天后,甲方应按未付工程款的3%月息计算利息,如超过60天未付工程款,承包方有权将修建的房屋按甲乙双方签定的承包价(折成单方造价)抵扣未付工程款;第十一条其他”11.6明确合同订立时间:2013328

合同签订后,201341日江科公司向大博金公司交付保证金500万元,2013530日江科公司向大博金公司交付保证金200万元。2013525日江科公司进场(2014610日大博金公司的工作联系函明确),2013710日大博金公司以其已完成三通一平相关工作为由,书面通知江科公司于2013719日按其提供的电子版旋挖桩施工图组织对廊桥水岸二期一标段A7A8号楼工程组织开工。2013720日,江科公司正式进场开工,开始对A8号楼旋挖桩施工作业,后陆续铺开对9号的施工作业。2013822日,大博金公司向江科公司发出《关于修改二期工程名称的通知》,明确原廊桥水岸二期A6A7A8号楼的工程名称改为廊桥水岸二期10号楼、9号楼、8号楼,收到通知后按更改后的名称报告。20131230日,大博金公司以大博金发[201321号《工作联系函》,确定20131224日至2014218日期间,江科公司旋挖机停工费用为5万元。2014423日,江科公司(承包人、乙方)与大博金公司(发包人、甲方)签订《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》,约定:1.由原合同承包的工程内容:总建筑面积约定7万平方米,A6A7A8号楼(主楼2733层、商业街吊一层、负一层)调整为:8号、9号住宅楼(含:裙楼及4号商业楼,面积约3600平方米),具体承包建筑面积以施工图设计实际计算为准;2.合同价款调整:由于承包范围及建筑面积的减少合同价款相应调整为暂定价3600万元,实际合同价款仍以原合同约定的结算条款按实际施工量结算为准;3.本协议除对原施工合同承包的幢号、建筑面积及合同价款进行调整,协议重新确定外,其重新确认的承包内容、承包方式与计价方式等条款仍以原施工合同内容一致不作变更;4.本协议未尽事宜,双方协商解决,本补充协议及附件与本工程《廊桥水岸建筑工程施工合同》具有同等法律效力。本补充协议与本工程《建筑工程施工合同》相抵触之处,以本补充协议为准。20148月,江科公司修建完成了廊桥水岸8号楼15层、9号楼21层和4号商业楼一层,并依约向大博金公司报送了已完工程的造价结算书及资料,大博金公司未进行审核。后江科公司又于20149月、10月、11月就当月完成工程量向大博金公司报送了8月、9月、10月分项工程完成情况报验表和已完工程及当月完成工程的结算书,大博金公司仅对9月、10月、11月当月完成工程量进行了审核,对结算书未进行审核。2014年底,廊桥水岸8号楼、9号楼工程主体完工。江科公司同步完成了对8号楼、9号楼的基础部分、主体结构等分项验收。201561日,江科公司向大博金公司发出《关于秀山廊桥水岸项目工程停工的函》,以大博金公司欠工程款4000余万元工程无法继续施工为由停工。江科公司亦于当日实际停工。201578日大博金公司向江科公司出具《承诺书》,承诺于2015714日支付200万元,于20157月-10月每月底支付200万元。江科公司即复工。后大博金公司未按《承诺书》支付工程款,江科公司断断续续施工至20162月停工,至今处于停工状态。

期间,江科公司实际施工完成建筑面积约38999.18平方米,包括廊桥水岸8号楼18665.42平方米、9号楼20040.5平方米及4号商业楼293.62平方米,尚有电梯、环境及水电安装等施工内容需要进一步完善,工程尚未全部完工。江科公司提交《大博金付工程款及保证金清单》明确大博金公司向江科公司付款如下:20131213219618元,201432530万元,201442575万元,201461610万元,2014624100万元,20147950万元,201493300万元,20141015200万元,20141031300万元,2014122400万元,201412320万元,2015213120万元,2015215280万元,201543010万元,20155610万元,20156280万元,2015714200万元,201481100万元,20151017158万元,201624100万元,201625100万元,合计26649618元。

一审审理中,经江科公司申请,一审法院依法委托重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司,对江科公司依据双方签订合同完成涉案工程的造价及按月息2%应当承担的工程进度款利息进行鉴定。2017410日重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴[2017002号《司法鉴定书》,鉴定意见为:(一)廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定工程造价、资金利息、索赔金额共计52180970.02元,具体明细金额如下:1.廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定工程造价为46943178.4元,按本结论计算资金利息(工程进度款利息)为4637791.62元;2.廊桥水岸8号楼、9号楼、10号楼经鉴定索赔金额为60万元,其中挖孔桩未按时开工的停工索赔(2013525日至2013719日)55万元,10号楼不能施工机械闲置费5万元;(二)争议金额:该项目未竣工部分工作未配合完毕,总包管理费及配合费争议金额(含税金)为483948.62元,争议部分资金利息为75108.83元。在特别事项说明中明确,资金利息鉴定的计算起止时间为自合同约定进度款审定日起20天后算至2016519日止,第一期进度产值以完成十五层顶板工程节点时鉴定数据21783018.27元为据,二至五期以送鉴资料中建设单位审核进度值为据,已付工程进度款以《大博金付工程款及保证金清单》为准,利率按月息2%

一审审理中,江科公司明确表示已经支付的26649618元款项中,包括大博金公司退还江科公司的保证金700万元,大博金公司支付江科公司的工程款数额为19649618元。

案涉工程已办理商品房预售许可,现尚未移交,仍在江科公司的控制中。

一审法院认为:江科公司与大博金公司20133月签订的《廊桥水岸建设工程施工合同》及2014423日签订的《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》,主体适格、内容合法、意思表示真实、且不违反强制性法律规定,依法有效。江科公司与大博金公司均应据此享有权利和履行义务。本案审理中,大博金公司未出庭应诉,根据江科公司的诉讼请求,一审法院将本案的焦点归纳为《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》应否解除,江科公司对于工程款、工程进度款利息、60万元索赔款的主张及建设工程优先受偿权的主张应否支持,现认定如下:

一、《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》应否解除

在《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》履行中,一方面,江科公司于20148月完成89号楼的15层顶板后,依约向大博金公司报送相关结算资料要求支付进度款时,大博金公司对完成工程的进度款不进行审核,并于2015101日时仅支付了工程进度款5869618元,即使按鉴定意见计算此时应付工程款21783018.27元为标准,该付款金额亦未达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定的按审定完成量的50%支付乙方工程进度款的标准;另一方面,之后至201625日,大博金公司在江科公司完成工程的造价已达46943178.4元的情况下,仅付款26649618元,此时即使不考虑保证金退还的情况,该付款金额亦未达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定按审定完成量的80%支付工程进度款的标准,何况此时已经达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定退还保证金的条件。故大博金公司支付工程进度款不符合双方合同约定。而大博金公司于201625日后再未支付工程进度款。由此,江科公司于201625日停工并于2016519日起诉解除《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》,符合《廊桥水岸建设工程施工合同》通用条款”26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工44.2发生本通用条款第26.4款情况,停止施工超过60天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同之约定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同之规定,江科公司解除《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》的请求成立,一审法院予以支持。

二、江科公司关于工程款、工程进度款利息、索赔款的主张应否支持

关于工程款主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理之规定,江科公司在《廊桥水岸建设工程施工合同》《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》解除后,在所建工程质量合格的情况下,有权按照合同约定主张支付工程款。结合《廊桥水岸建设工程施工合同》补充条款第七条工程款支付”7.3“该工程无工程预付款,乙方垫资基础施工至车库顶板封顶、塔楼主体结构部分15层楼顶工程节点后,乙方垫资部分第一个月内按审定完成量的50%支付乙方工程进度款,第二个月付至该工程审定完成量的70%,第三个月内按审定完成量付至80%,之后结构及安装、装修、附属工程按实际进度每月申报,按审定的进度款支付80%,整体项目工程竣工验收合格后支付至该预算总价的85%……”之约定,及江科公司完成的工程尚未竣工验收亦未移交之事实,江科公司要求大博金公司全部支付其完成工程的工程款无据,不能成立,一审法院不予支持。但江科公司完成工程进度已经达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定的按工程审定完成量的80%支付工程进度款的条件,对此范围内的工程款支付请求,符合合同约定,一审法院予以支持。因鉴定机构对江科公司完成工程的造价确认为46943178.4元,其中不包含的总包管理费及配合费(含税金)483948.62元,而该总包管理费及配合费是针对整个工程,现案涉工程尚有电梯、环境及水电安装等施工内容需要进一步完善并未完工,总包管理费及配合费(含税金)亦应适当扣减,结合本案情况,一审法院酌定支持60%。同时,大博金公司已经支付江科公司26649618元是事实。而江科公司关于其中包括退还的保证金700万元即支付工程款仅有19649618元的主张,因江科公司交付700万元保证金是事实,且大博金公司付款相应期间,亦达到《廊桥水岸建设工程施工合同》约定退还保证金条件,该主张成立,一审法院予以支持。由此,大博金公司应支付江科公司工程进度款18137215.3元{(46943178.4元+483948.62×0.6×0.819649618元},江科公司的该部分工程款支付请求一审法院予以支持,超出部分的工程款支付请求,可等付款条件成就后,另行解决。

关于工程进度款利息主张。根据《廊桥水岸建设工程施工合同》补充条款第七条工程款支付”7.10“施工期间,如因甲方延期付款,从应付之日起20天后,甲方应按未付工程款的3%月息计算利息之约定,结合江科公司付款情况及鉴定结论,江科公司请求自合同约定支付工程进度款节点至2016519日止的工程进度款利息4682856.92元(4637791.6275108.83×0.4)的请求成立,一审法院予以支持,超出部分的请求无据不能成立,一审法院不予支持。

关于60万元赔偿款主张。因一方面,《廊桥水岸建设工程施工合同》专用条款十一履约保证金中约定承包方必须保证在2013525日前动工开挖孔桩,若因发包方原因造成不能按时动工开挖孔桩,视为发包方违约,由发包方承担违约金每天10000,而江科公司依约于2013525日进场后,2013710日大博金公司才以其已完成三通一平相关工作为由,书面通知江科公司于2013719日按其提供的电子版旋挖桩施工图组织对廊桥水岸二期一标段A7A8号楼工程组织开工。由此,因大博金公司原因导致涉案工程不能于2013525日开工而实际于2013719日开工,江科公司要求大博金公司承担2013525日至2015719日期间每日10000元的违约金共计55万元的请求,符合合同约定,一审法院予以支持。另一方面,20131230日,大博金公司以大博金发[201321号《工作联系函》,确定20131224日至2014218日期间,江科公司旋挖机停工费用为5万元,即此费用于施工中得到了大博金公司的确认,一审法院予以支持。由此,江科公司要求大博金公司支付未按期开工违约金55万元、旋挖机停工费5万元,共计60万元的请求成立,一审法院予以支持。

三、关于优先受偿权的主张

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算之规定,江科公司作为《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》确定的承包人,在工程尚未实际竣工但已办理商品房预售许可的情况下,就已完工程依约应付而尚未支付的工程进度款18137215.3元,主张以其修建完成的廊桥水岸二期9号楼、8号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款优先受偿,符合法律规定,一审法院予以支持。江科公司于本案中,对超出大博金公司于本案中应付的工程进度款18137215.3元的优先受偿权主张无据,不能成立,一审法院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》九十三条、二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,遂判决:一、解除江科公司与大博金公司签订的《廊桥水岸建设工程施工合同》及《廊桥水岸建设工程施工合同补充协议》;二、大博金公司支付江科公司工程进度款18137215.3元,限于本判决生效后十五日内履行;三、大博金公司支付江科公司工程进度款利息4682856.92元,限于本判决生效后十五日内履行;四、大博金公司支付江科公司未按期开工违约金55万元、旋挖机停工费用5万元,合计60万元,限于本判决生效后十五日内履行;五、江科公司就18137215.3元工程款,以其修建完成的位于重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委的廊桥水岸二期9号楼、8号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款优先受偿。六、驳回江科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费207252元,由江科公司负担41450元,由大博金公司负担165802元。鉴定费35万元,由大博金公司负担。

本院二审查明:一审审理期间,江科公司为证明案涉工程质量合格举示了《基础分部(子分部)工程质量验收记录》、《工程验收报验申请单》、《廊桥水岸二期8号楼工程首桩验收会议纪要》、《廊桥水岸二期8号楼工程地梁钢筋验收会议纪要》、《廊桥水岸二期8号楼、9号楼基础分部工程验收会议纪要》、《建设工程整改回复单》等证据。

二审查明,从江科公司提起本案诉讼至本案二审期间,案涉工程现仍不具备竣工验收的条件。大博金公司在一审法院判决解除案涉工程施工合同后未依法提起上诉,其在本案二审中亦未举示其曾另行组织施工队伍完善收尾工程的相应证据。

另查明,二审审理期间,本院依法向大博金公司邮寄送达了开庭传票等诉讼手续,并于审理前多次向大博金公司法定代表人郭龙电话告知本案开庭的时间和地点,但大博金公司仍未能到庭参加诉讼。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为,本案的争议焦点为:1.大博金公司应向江科公司支付的工程款如何确定;2.江科公司主张的工程款优先受偿权范围如何确定。

关于大博金公司应向江科公司支付的工程款如何确定的问题。本院认为,大博金公司应向江科公司支付工程款27583929.57元,事实与理由:1.本案中案涉合同已经一审法院认定解除,本院予以确认。依据本院查明事实,案涉工程在每个施工节点进行了分项验收,江科公司亦按照分项验收的整改意见进行了相应的整改,现江科公司主张案涉工程质量合格,大博金公司在本案审理过程中经一审法院和本院传票传唤后均未到庭参加诉讼,系其对抗辩权利的处分,案涉工程应视为质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定办理的规定,大博金公司应当按照合同约定向江科公司支付案涉工程工程款。本案中,因大博金公司未按合同约定支付案涉工程进度款导致合同解除,大博金公司存在根本违约行为。一审法院依据一审中大博金公司的违约行为判令解除合同并依据工程进度款的支付约定予以判决虽无不当,但依据二审查明事实,大博金公司在一审法院判令解除案涉工程施工合同后未就此提起上诉,其在大博金公司因其根本违约停工后及本案诉讼期间均未组织其他施工队伍完善后续工程,导致案涉工程现仍不能办理竣工验收手续。大博金公司前述违约行为导致合同约定条件无法成就,致使江科公司主张工程结算款的目的不能实现,依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就的规定,本案应视为双方约定的结算条件已经成就。故本院对江科公司要求按双方约定结算全部工程价款的请求予以支持。大博金公司应向江科公司支付的工程款为:46943178.4元(鉴定的工程造价)+483948.62×0.6(总包管理费及配合费等)-19649618元(大博金公司已付款)=27583929.57元;2.一审法院认定大博金公司应向江科公司支付总包管理费及配合费的60%并无不当。江科公司虽然对该项费用未明确提出上诉,但在计算其上诉请求时又认为大博金公司应将上述费用全部支付给江科公司。对此,本院认为,因案涉工程尚未完工,江科公司主张上述费用全部归其所有于法无据,一审法院酌定该金额的60%归江科公司所有并无明显不当,本院对此予以确认。

关于江科公司主张的工程款优先受偿权范围如何确定的问题。本院认为,江科公司在工程款27583929.57元的范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。事实和理由:依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失的规定,江科公司享有工程款优先受偿权的范围包括劳务报酬、材料款等款项,江科公司主张的工程款27777509.02元中的27583929.57元符合上述规定,本院认定在27583929.57元工程款范围内予以支持江科公司优先受偿权的主张,对超出部分本院依法不予支持。

综上,江科公司的部分上诉请求理由成立,本院依据二审查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

一、维持重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民初11号民事判决第一项、第三项、第四项;

二、撤销重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民初11号民事判决第二项、第五项、第六项;

三、重庆大博金房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向重庆江科建筑工程有限公司支付工程款27583929.57元;

四、重庆江科建筑工程有限公司就27583929.57元工程款,以其修建完成的位于秀山土家族苗族自治县平凯街道凤栖居委会的廊桥水岸二期8号楼、9号楼及4号商业楼拍卖或变卖后的价款优先受偿。

五、驳回重庆江科建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费207252元,由重庆江科建筑工程有限公司负担7252元,由重庆大博金房地产开发有限公司负担20万元,鉴定费35万元,由重庆大博金房地产开发有限公司负担。二审案件受理费83422元,由重庆江科建筑工程有限公司负担3422元,由重庆大博金房地产开发有限公司负担8万元。

本判决为终审判决。

 

审判长张小波

审判员徐宾

代理审判员李震

二〇一七年九月二十九日

书记员文婷婷

 

 

 

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