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张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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论建设工程合同中的索赔期间
【字体: 】  【编辑日期:2017-04-11 12:32】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
 
论建设工程合同中的索赔期间
[作者] 高印立 ( 《北京仲裁》)   
·内容摘要
       《标准施工招标文件》(2007年版)、《建设工程施工合同(示范文本)》(GFS2013S0201)均规定,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,否则丧失要求追加付款和、或)延长工期的权利。上述28天即为索赔期间。关于索赔期间经过后当事人是否还享有索赔的权利,实践中存在不同观点。本文通过分析索赔期间的法律性质给出了结论。最后,对索赔期间在我国建设工程领域的适用提出了建议。
一、问题的提出
        2004年6月,公司与某市公路局签订了《S101市城区段公路改建工程施工合同协议书》及《S101市城区段公路改建工程XB2合同段合同谈判纪要》。合同通用条款约定。如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔,应当在该索赔事件首次发生的第21天内将索赔意向书提交监理工程师,并报送业主;在此索赔事件终止后的第21天之内送出最后账目;如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定,则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额等。
工程竣工验收合格后,公司以工程停工、延误造成亏损为由,向市公路局提出索赔报告,但双方未能协商解决,故诉至法院。被告市公路局辩称公司的索赔已经超过索赔期间那么,上述案件中原告的诉讼请求能否得到支持呢2这就涉及当事人在建设工程合同中关于'索赔期间经过当事人丧失索赔权利、的约定是否有效的问题
二、实践中的不同观点
        1、关于索赔期间的规定
        除当事人往往在建设工程合同中约定索赔期间外,《1999版FIDIC合同条件》,我国有关部门制定的标准合同文件和示范文本中也有关于索赔期间的规定。《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)第20.1款规定:“如果承包商认为,根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件,他有权得到竣工时间的任何延长期和(或)任何追加款,承包商应向工程师发出通知,说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款,而业主应免除有关该索赔的全部责任。”《标准施工招标文件》(2007年版)第23.1条、住建部和工商总局发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(FF-2013-0201)第19.1条均规定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和,或、延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和,或、延长工期的权利。”
        2.关于索赔期间性质的不同观点
        上述规定是否对承包人产生效力在实践中有不同观点,不同观点的产生与索赔期间的性质认定直接相关。关于建设工程合同中索赔期间的性质,实践中存在以下三种观点:
       (1)诉讼时效说
        该说认为,索赔期间具有诉讼时效的性质。根据。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条关于:“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可”的规定,合同中约定超过索赔时限提出索赔请求即丧失索赔权利的,是承发包双方通过约定的形式,改变了诉讼时效的法律规定。因此,这样的约定因违反法律规定无效,对当事人没有拘束力。
        如前述案件中,一审法院也认为,《民法通则》第135条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。此规定为法律的强制性规定,当事人不得排除其适用。因此被告以“合同通用条款”中有约定的索赔期间为由抗辩原告起诉请求赔偿的民事权利,不予支持,被告仍应负民事赔偿责任。二审法院也认为,原告没有提出索赔的原因主要是由于工程施工多次停工,且开工时间不能确定,原告损失的具体数额无法计算所致,对此,原告并无过错,对于原告的损失应由被告予以赔偿。
      (2)除斥期间说
        该说认为,索赔期间的约定与除斥期间的立法宗旨相同,皆旨在维护原秩序,使得推翻原秩序的权利不能长期存在,不同于诉讼时效的设立,旨在维护新秩序。而且,索赔期间不同于诉讼时效存在中止、中断或延长的情形,而是与除斥期间一样属于不变期间。因此,该说认为,当事人在建设工程合同中约定的索赔期间不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,是有效的。
    (3)工程惯例说
        该说认为,建设工程合同中约定的索赔期间不存在中止、中断或延长的情形,属于不变期间,性质上不属于诉讼时效,而是一种工程惯例,是合法有效的。
        司法实践中,也有法院认定当事人关于索赔期间的约定有效,从而据此认定承包人承担不利的法律后果。如在某勘察设计研究院与某工程公司建设工程施工合同纠纷案中,《建设工程施工合同》专用条款第31.2条约定:“承包人在双方确定变更后7天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的增加。”法院认为,涉案工程中关于零星设计变更、钢筋增加直螺纹接头等部分费用,虽然有证据证明确实发生了变更,但因工程公司无证据证明其在确定变更后7天内提出变更工程价款报告,故依双方约定为由未予认定费用增加额,而是判决工程公司承担不利后果。
        三、索赔期间的法律性质分析
        1.索赔期间不同于除斥期间
        首先,除斥期间是法律直接规定或当事人依法确定的权利预定存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。除斥期间在性质上并不是法律事实,而是一种单纯的时间限制,而索赔期间是指在承包人知道或应当知道索赔事件发生后的一定期间内,未向约定主体递交索赔通知,从而使得发包人免责或承包人丧失索赔权利。可见,该索赔期间包含了一种事件经过的自然状态,是一种法律事实。因此,索赔期间在性质上不是除斥期间。其次,除斥期间仅适用于形成权,如撤销权、解除权、终止权等。而建设工程合同中的索赔是指发包人或承包人基于合同约定或有关法律规定的某一事由所享有的补救请求权,所以索赔期间是对于补救请求权的一种期间限制,不是除斥期间。
        2.索赔期间不同于诉讼时效期间根据我国《民法通则》的规定,诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。诉讼时效适用于请求权,而不适用于支配权、形成权等。索赔是一种债权请求权,当然适用于诉讼时效。那么,当事人在建设工程合同中约定的索赔期间是否是一种约定的时效呢?本文认为,索赔期间在性质上并非诉讼时效期间。理由如下:
        第一,建设工程具有履行周期长、容易受各种内外因素影响的特点。在建设工程合同履行过程中,因发包人原因、意外事件、不可抗力等因素的影响,发、承包人之间的权利义务关系可能发生变化,索赔即是维护双方当事人合法利益、平衡双方风险分担程度的一项基本机制。然而,在每一个事件发生后,并非一定会导致双方的权利义务关系发生变化,由此,承包人的补救请求权也并非必然得到支持。由于国内建设工程合同的标准文本和示范文本未对索赔事件的具体类型作详尽规定,所以我们可以考察其参考的蓝本《1999版FIDIC合同条件》。以《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)为例,可以发现其有关索赔事件对是否会导致竣工时间延长或增加费用通常具有不确定性。比如,第1.9款、2.1款以但书规定了索赔成立的例外。第4.7款规定承包人有作出合理努力并对放线的准确性进行核实的义务,因此,工程师应当审查放线错误能否被合理发现,如果承包人应当合理发现该错误,则承包人不能索赔。第4.12款是关于不可预见的物质条件,第4.24款是关于化石,第13.7款规定因法律改变的调整,第17.4款规定业主的风险,19.4款规定不可抗力的影响。上述各款所规定的事件影响本身就具有不确定性。第7.4款、第9.2款涉及可归责于工程师或业主的对试验的变更或延误,其未一定会导致费用的增加,第10.3款也是如此。第8.9款规定工程师暂时停工的后果,同时该款又明确规定,为弥补承包人有缺陷的设计、工艺或材料,或因承包人未能按照第878款的规定保护、保管或保证安全而带来的后果,承包人无权得到由其带来的延长期或招致费用的支付。同时,就第7.4款、8.4款、8.9款、9.2款、10.2款、16.1款所涉及的工期索赔来看,由于事件不一定发生在关键线路上,其对竣工时间的影响也是不确定的。可见,上述各款所涉及的索赔也具有不确定性,承包人就索赔事件并不一定享有对业主的债权。
        第二,由于事件的发生对于双方当事人的权利义务影响具有不确定性,甚至在发生诸如恶劣天气、不可抗力等事件后,发包人并不一定了解事件的具体情况,也就对该事件是否构成对工期和费用的影响、影响程度如何无法进行准确判断,所以及时告知索赔事件也是对发包人利益的保护。同时,发包人了解事件的详细情况也有利于避免损失的进一步扩大。因此,建设工程合同中所约定的承包人就索赔事件的通知也是一种合同义务。比如,《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)第1671款主要规定工程师或业主拖延付款时承包人暂停或放慢工作的权利。但在暂停或放慢工作期间,承包人应当根据现场情况对人员和设备进行合理安排,避免损失扩大。业主和工程师对承包人停工或放慢工作期间的现场安排有知情权,因此,承包人如果认为因业主的延期付款使自己遭受延误和,或、招致增加费用,应尽通知义务。在澳大利亚Jennings Construction 诉 Birt (1986)案中,合同规定,在索赔事件或情况发生后的不迟于14天内,承包人应向工程师发出书面索赔通知,否则丧失索赔权利。法院认定,本款的含义是使业主能够调查有关索赔事件并考虑有关情况法院判决,索赔通知义务是承包人应遵守的一项严格义务,因此索赔不能成立。而诉讼时效所要求的债务人行使请求权是一种权利,而非履行义务。
        第三,由于因索赔事件引起的当事人权利义务关系变化不确定,原有合同关系并未发生新的变化。因此,索赔期间的限制旨在维持原有事实状态,这与诉讼时效的维护新事实状态、限定原有事实状态之权利的功能不合
        第四,从法律效果上看,根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定,诉讼时效经过引起抗辩权的发生(也有观点认为债权人丧失的是胜诉权),但债务并未消灭,而是变为自然债务。而索赔期间经过则往往直接导致权利的消灭。
        可见,建设工程合同中的索赔期间既不同于诉讼时效期间,也不同于除斥期间,其属于第三类期间。索赔期间的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,是有效的。不过,值得注意的是,对于当事人在合同中明确约定了具体处理方法的事件,如明确约定了具体调整方法的发包人变更,不宜认定为索赔事件。即使在发包人发出变更后28天内,承包人未向发包人发出索赔通知,承包人应仍基于合同的明确约定拥有索赔的权利,该索赔请求权应当适用诉讼时效的规定。比如,《1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)第14.8款规定了因业主延期付款承包人享有的收取延误期融资费用的权利。该条款类似于我国合同中常见的违约责任条款,承包人对该项权利的行使不需要任何通知。
        四、FIDIC合同文件中索赔期间的价值及其在我国的适用性
        在JCT80合同中未明示规定延迟递交的索赔通知将导致索赔权利的丧失,ICE合同第5版和1987年FIDIC合同第4版中,均规定即使承包人未能遵守索赔程序,仍有权索赔额外付款。但在《1999版FIDIC合同条件》中明确规定,索赔期间内的索赔通知构成当事人索赔的前提条件。本文认为,《1999版FIDIC合同条件》中关于索赔期间的规定有以下几个方面的功能:
     (1)有利于工程师及时了解索赔事件的性质,对竣工时间、工程价款以及承包人费用和利润的影响,以最快速度掌握有关原始资料,最大限度地接近真实的事实情况,以便在此基础上按照第3.5款的规定,尽力协调业主和承包人就索赔事项达成一致,并在无法达成一致时,能够公平地作出决定.
     (2)避免因时间久远导致与索赔事件有关的现场和原始记录灭失,从而增加工程师对承包人索赔真实性、准确性进行审查、核实的难度,以有利于对双方当事人利益的保护。
     (3)有利于督促承包人及时行使合同权利,从而尽快推进工程项目的有序进行,以便及时、完全实现合同目的。
但由于我国建设工程领域中的项目管理机制与国际工程存在差异,《1999版FIDIC合同条件》中关于索赔期间的规定在我国的适用性存在以下几个方面的问题。
        1.   制度移植存在一定障碍在。1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)中,处处体现出工程师的地位与作用,是以工程师为核心的项目管理。工程师作为合同管理人,既是业主的代理人,又是决定人,在平衡业主和承包人利益方面发挥着重要作用而我国相对应的监理人的权限则要小得多,以监理人为中心的合同管理还缺乏与其相适应的市场和法律环境,监理人员队伍的素质和能力也难以适应这一管理模式。而在住建部和工商总局发布的。建设工程施工合同,示范文本)》(GF-2013-0201)中,监理人往往仅起着'二传手、的作用。实践中,监理人在很多情况下甚至成为了发包人的'代言人、。在这种背景下,对承包人索赔期间的限制有可能会导致对承包人的不公平
        2.   配套规定不完善在。1999版FIDIC施工合同条件》(红皮书)中,对应于第2071款规定了许多具体的索赔条款,主要包括。
(1)因业主或工程师的不当行为引发索赔的条款,包括第179款、第271款、第b77款、第774款、第972款、第1072款、第1072款、第1671款等。
(2)因施工现场条件变化引发索赔的条款,包括第b712款和第b724款。
(3)因遵照工程师的变更指示及单价调整引发索赔的条款,包括第7.4款、第8.9款、第12.7款等。
(4)因业主应承担的风险导致承包人延误或损失引发索赔的条款,包括第17.4款和第19.4款。
(5)其他原因引发索赔的条款,如第874款上述规定对受索赔期间限制的索赔情形进行了明确,有利于对承包人权利的保护。而我国的《标准施工招标文件》(2007年版)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)均未对适用索赔期间的索赔事件进行详细规定,在实践中易产生争议,也不利于对承包人权利的保护本文认为,在我国的司法实践中应当对索赔事件进行合理界定,不应当把当事人在履行合同中的所有能导致追加付款和(或)延长工期的法律事实均认定为索赔事件,建议仅将那些合同中未明确约定具体处理方法、对当事人的权利义务关系影响尚不确定的事件认定为索赔事件
        五、结语
        我国建设工程合同有关标准文本和示范文本中规定的索赔期间,既不同于诉讼时效期间,也不同于除斥期间,不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,是有效的。但在我国目前的运行机制下,司法实践中应当对索赔事件进行合理界定,建议仅将那些合同中未明确约定具体处理方法、对当事人的权利义务关系影响尚不确定的事件认定为索赔事件,以更好地平衡双方当事人的利益。
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