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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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掌握有力索赔证据,防止签证陷阱
【字体: 】  【编辑日期:2016-04-30 12:00】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
 
掌握有力索赔证据,防止签证陷阱
 
        实践中,施工企业的老板有时会对律师在建设工程索赔领域的作用不够重视,认为自己的员工就可以做好这些事情。然而,不可否认,施工企业的员工在掌握签证索赔依据以及运用签证索赔技巧方面比律师有更多的实践经验,但是施工企业员工相比于律师而言缺少的是证据意识,很有可能陷入建设单位或监理单位的陷阱,从而丧失索赔的有力证据,导致索赔失败。
        下面我们来看两个案例:
        案例一:发包商要求承包商缓建工程,但是并没有发布书面指令,只是提出了口头要求,承包商按口头指令缓建,最后比预定工期延长了一个月。当承包商向发包商索赔窝工费时,发包商不予理会,承包商于是起诉至法院,结果发包商提出反诉,要求承包商赔偿巨额工期延误费。承包商因为无法提供证据证明发包商要求承包商缓建的事实,最终败诉。
        案例二:某住宅工程,由于发包商图纸拖延、安排不当等原因,导致承包商工期严重滞后,承包商提出停窝工损失索赔。发包商项目经理提出,如果以损失索赔的形式,公司程序上难以通过,所以改用其他签证来弥补承包商损失。而采用的具体签证是土方全部外运签证;因为,现场实际上具备土方堆放场地,土方也只是部分外运,这部分差价就作为损失补偿。但是,这个工程竣工后进入诉讼,并进入司法审价。发包商提供两份证据证明该签证失实:1、发包商从土方运输队取得的“承包商与土方外运单位签订的结算协议”,从外运数量上证明土方只是部分外运;2、现场摄像记录,证明现场堆放大量土方,并没有实际外运。而承包商无法证明这张签证实际上是为了补偿工期损失,最终承包商败诉。
        上述两个案例中,承包商都陷入了发包商的陷阱,无法证明索赔依据的存在。
        案例一承包商败诉主要是因为承包商缺乏证据证明缓建事实的存在。尽管,事实上发包商向承包商发出了口头缓建令,但是由于举证责任在承包商,承包商需要承担举证不能的责任,承包商没有证据证明发包商发出了缓建令,法官最终也只能判承包商败诉。也许承包人会感到委屈,明明发包商向承包商发出了缓建命令,为什么法官不予采纳?这就是客观事实与法律事实的区别。客观事实是不依赖人们的认识的事实真相,法律事实是依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实。有时法律真实几乎等同于客观真实,但有时候又与客观真实完全相悖。法官判案所依据的是法律事实而不是客观事实,而法律事实需要证据来证明。简单的说,客观事实就是真相,法律事实就是有证据证明的事实。
        案例一充分暴露出了该承包商证据意识的欠缺。因此,承包商需要以此案为警,注意保留索赔事项涉及的证据,实践中主要是发包商的指令、设计单位下达的修改通知单、发包商或监理单位签署确认的会议纪要等。没有依据,承包人的变更索赔难于得到支持。建筑法第58条规定,“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工……施工企业不得擅自修改工程设计”。建设工程施工合同示范文本(GF1999—02—01)第29.2条约定,“因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失,由承包人承担,延误的工期不予顺延”。所以,没有白纸黑字形式的变更指令、修改通知单、会议纪要,承包方凭经验或者发包商的口头指令进行工程变更就存在风险。
        案例二承包商败诉的原因在于签证被发包商的其他证据所推翻,陷入了发包商设置的陷阱。这里,可能承包商会有疑惑,签证怎么能够被推翻?实际上这种观点是对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的错误理解,司法解释第十九条实质在于“实事求是”四个字,也就是说,发包人同意施工,工程量实际发生的,没有签证也确认。工程量实际没有发生的,有签证也不能作为工程量认定依据。实际上,签证作为发承包双方就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,只是一种证据,一种比较有效的大家公认的证据,但它所证明的法律事实是可以被别的证据所推翻的。因此,承包商以案例二为警,在其就索赔依据获得签证后,依然需要主动对有关事实进行证据固定,例如在签证前后拍摄拆除、修改或隐蔽工程变更前后的录象、照片,录象、照片中还应该有效地摄入人证、物证和日期等,以确保证据的证明力。
        研究分析了失败案例后,我们来看看一个成功案例,看看成功的承包商是如何掌握有力索赔证据的。
        案例三:昆山某住宅项目,发包商拆迁延迟,中标之后工程延期开工四个月,因材料价格上涨、工程停窝工等给承包商带来一定损失,江舟公司以材料价格上涨等事实,向发包商成功索赔1100多万元,双方以补充协议形式明确了增补价款。
        案例三中,发包商本来想采取签证的方式确认增补价款,经咨询顾问律师后,律师建议采取由双方公司盖章确认的补充协议这一更为有效的证据明确增补价款。实践中,律师一般建议单张签证不得大于单位工程造价的0.5%,累计签证的价款不得大于单位工程造价的10%,否则须由双方以合同或者补充合同的形式加以确认。因为签证只是索赔的证据之一,尽管其比较有力,但是,只要是证据就有可能被别的证据所推翻,而由双方盖章的协议直接对索赔价款进行约定,除非合同无效,否定不会被推翻。事实上,从承包人签证到发包人赔偿损失的整个流程是:签证——证明索赔事实的存在——赔偿,而由双方以协议形式对索赔价款直接约定到发包商赔偿的流程是:索赔事实实际存在——赔偿。第二种方法比第一种方法减少了一个流程,即由签证证明索赔事实存在这个过程,该律师即是从案例二中得到警示从而有意识的避免承包商不必要的风险。
         最后,建设工程专业律师建议,承包商在签证与索赔过程中,应当培养良好的证据意识,掌握有力的索赔证据。尤其对于一些重要的、数额比较大的索赔事项,承包商应当咨询顾问律师,由顾问律师进行专业的把关,尽可能规避可能的风险。
 
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