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首席大律师

张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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从一起建设工程施工合同纠纷案谈司法鉴定的前提和条件
【字体: 】  【编辑日期:2016-04-14 10:20】  【来源:未知】  【作者:admin】  【点击次数:
从一起建设工程施工合同纠纷案谈司法鉴定的前提和条件
 
审理法院:上海市杨浦区人民法院
 
      【案情简介】
       2010年3月,某建设集团有限公司(施工方,下称“原告”)向某市中级人民法院提起诉讼,要求某房地产开发有限公司(发包方,下称:被告)支付基坑围护工程款700多万元、赔偿可得利益损失1300多万元以及逾期利息损失20多万元。
       被告辩称原被告之间并不存在涉案工程的承发包合同关系,因为其已将涉案工程在内的整个住宅项目,全部发包给某建筑工程有限公司(总包方,下称:第三人)进行施工,并委托该公司承担工程的总包管理和配合义务,双方于2008年2月28日签订了《建设工程施工总承包合同》,并于次月在政府相关管理部门登记备案,因此,被告不是本案适格诉讼主体,法院应依法驳回。
        本案争议焦点:
      一、本案被告作为诉讼主体是否适格;
      二、原告施工的基坑围护工程如何结算。
      【法庭审理】
       为查明案件事实,法庭裁定追加总包方某建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼。第三人依法参加了诉讼。
       庭审中,第三人陈述以下事实:第三人是整个住宅工程项目的总承包人,并于2008年2月28日 与被告签订了《建设工程施工总承包合同》,总包合同签订后,第三人将基坑围护工程分包给原告施工,原告是基坑围护工程的分包人,但由于种种原因,双方至今未签订书面工程分包合同。
       为保障工期,在未签署工程分包合同的情况下,原告于2008年3月底开始进场施工。然而在施工过程中,原告与第三人产生了争议,并于2008年7月4日突然中途撤场,双方既未办理工程交接和退场手续,也未就已完工工程进行质量验收和工程量确认,基坑围护工程尚有大量施工任务没有完成。
       后经被告、第三人及监理对原告已完工工程进行了开挖条件验收,验收结论为不合格。当地质监站也出具了基坑围护工程质量不合格的书面通知。针对上述情况,第三人曾多次通过口头、书面等形式通知原告进行未完工程施工及已完工程整改修复,但原告始终未予回应。为此,第三人另行委托其他单位继续对基坑围护工程未完工部分进行施工,并对原告已施工但不符合要求的部分进行了整改和修复。目前,基坑围护工程仍未全部完成,整改和修复也在施工过程中。
        另外,第三人在法庭上称,对于原告的违约行为以及基坑围护工程的质量问题,第三人已于2010年3月向某区级人民法院提起诉讼,要求原告承担违约责任并对涉案基坑围护工程质量造成的损失承担赔偿责任。
        庭审中,原告提出工程造价司法鉴定的申请,被告及第三人提出,依据相关法律规定及本案的客观事实,涉案工程造价尚不具备司法鉴定的前提和条件,并向法庭详细阐述了不同意委托司法审价的法律意见。
     【案情法律分析】
       所谓工程造价司法鉴定,是指在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中,为查明工程造价的事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托司法鉴定机构和鉴定人,依据其专业知识,对工程造价进行计算、审查的活动。但是,由于工程造价司法鉴定的结果,不仅仅是一个技术结论,更是一个重要的诉讼证据,在案件审理及判决中,往往作为一种独立证据,对审判结果产生至关重要的作用,所以,参与诉讼的各方当事人对工程造价司法鉴定都给予高度重视和慎审对待。
       下面,就本案中涉案基坑围护工程造价是否具备司法鉴定的前提和条件,进行一些必要的分析和探讨。
        一、法院未对被告作为诉讼主体是否适格作出明确认定,法律关系不明确,在审理程序上,不具备对涉案工程委托司法审价的前提和条件。
        无庸置疑,涉案基坑围护工程造价是否委托司法鉴定,应以案件继续审理为前提和基础。若法院认定本案诉讼主体不适格并裁定驳回诉讼终止审理的话,则根本不存在涉案工程委托司法审价的可能性和必要性。本案中,参与诉讼的各方当事人对诉讼主体是否适格以及相互之间的法律关系存在重大分歧,并且均提供了大量证据材料予以证明。其中,原告主张原告与被告之间就涉案工程存在直接承发包关系,而与第三人无关;被告则主张被告与第三人存在直接承发包合同关系,原告与第三人存在总分包合同关系,但原告与被告之间不存在任何法律关系,并据此主张本案被告主体不适格;而第三人的主张则与被告基本相同,并且称第三人已就涉案工程质量问题向某区级人民法院提起诉讼,要求原告承担违约责任并赔偿损失。同时,鉴于工程质量案件的判决结果,是本案工程款纠纷审理和判决的主要依据,据此,第三人请求法院或中止本案审理,并待工程质量案件判决后恢复审理;或将本案与工程质量案件合并审理一并解决。依据我国民事诉讼法以及相关法律规定,法院应于立案时或审理过程中,对诉讼主体是否适格作出明确认定,并据此决定案件继续审理还是驳回起诉。由此可见,法院的明确认定,将直接决定着案件的审理方向和审判思路,本案中,法院在未对诉讼主体是否适格作出明确认定、参与诉讼的各方当事人之间存在何种法律关系并不明确的情况下,在审理程序上,显然不具备对涉案工程委托司法审价的前提和条件。
         二、假设法院认定被告诉讼主体适格,并决定本案继续审理,但由于基坑围护工程未完工、原告作为基坑围护工程的实际施工人不能提供工程质量验收合格证明,在这种情况下,不具备对涉案工程委托司法审价的前提和条件。
        依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》以及相关规定,建设工程合同应当采用书面形式。但是,本案中,不论原告主张是基坑围护工程的直接承包人,还是被告及第三人主张原告是基坑围护工程的分包人,均不能提供有效的书面建设工程施工合同。在这种情况下,从原告实际参与基坑围护工程的施工情况来看,只能认定原告是涉案基坑围护工程的实际施工人。所以,对于本案基坑围护工程的工程款纠纷,法院可参照建设工程施工合同无效的相关法律法规,进行审判和处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支付”;以及第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”。依据上述规定,并鉴于本案中基坑围护工程未完工、且原告不能提供验收合格证明、以及被告、第三人及质监站提供的基坑围护工程验收不合格、原告拒绝整改修复的证据材料,法院应依法判决原告支付工程款的诉讼请求不予支持,在这种情况下,根本不存在涉案基坑围护工程造价委托司法鉴定的可能性和必要性。
        三、假设法院认定被告诉讼主体适格、且已完工程质量验收合格,但由于鉴定材料未经法庭质证,且法院未就鉴定材料的真实性、合法性及关联性作出明确认定,在这种情况下,不具备对涉案工程委托司法审价的前提和条件。
        工程造价的鉴定材料,往往涉及到工程量的确认以及双方的履约事实,并对工程造价的鉴定结论、判决结果以及诉讼主体的合同利益产生重大影响。因此,工程造价司法鉴定的结果,是成立于证据之上的证据,是涉及判案结果的证据,是对诉讼主体利益产生重大影响的证据。诉讼中,提供法庭的鉴定材料能否作为工程造价司法鉴定的鉴定依据,必须由法院作出有效认定。也就是说,在委托工程造价司法鉴定之前,法院应依法组织鉴定材料的法庭质证,并对鉴定材料的真实性、合法性及关联性作出明确认定。否则,鉴定材料不真实、不合法或不关联,必然导致鉴定结论的错误以及判决结果的不公正。本案中,委托工程造价司法鉴定的鉴定材料全部由原告单方制作并提供,法院在未对鉴定材料进行法庭质证,并未对鉴定材料的真实性、合法性及关联性进行明确认定的情况下,显然不具备委托工程造价司法鉴定的前提和条件。
        四、假设法院认定被告诉讼主体适格、且已完工程质量验收合格,但由于法院未对工程造价司法鉴定范围及鉴定依据作出明确认定,在这种情况下,不具备对涉案工程委托司法审价的前提和条件。
        1.工程造价司法鉴定范围,属于司法审判权,应由法院作出明确认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定”。根据上述规定,法院应对工程价款的约定方式进行审查,并对工程造价是否固定、是否需要委托司法鉴定或部分司法鉴定作出明确认定。
        2.对工程造价司法鉴定依据的认定,属于司法审判权,应由法院作出明确认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。依据上述规定,法院应对工程价款的计价方法或计价标准是否约定、以及没有约定的情况下是否能够协商一致、是否存在黑白合同进行审查,并对工程造价的鉴定依据作出明确认定。
        3.对合同约定是否存在理解上的争议,也属于司法审判权的范围,应由法院作出明确认定。
       《中华人民共和国合同法》第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。依据上述规定,显然对于合同约定的不同理解,需要依据合同法规定来确定,即涉及到法律的适用,属于司法审判权的范畴,依法应由法院来行使。
        本案中,对于基坑围护工程虽未签订书面的建设工程施工合同,但不能否认对于工程价款的数额、方式以及工程价款的计算标准等没有约定。因此,法院在未对上述内容进行审查并作出明确认定的情况下,涉案基坑围护工程造价不具备司法鉴定的前提和条件。
      【律师在工程造价司法鉴定中的作用】
        律师在工程造价司法鉴定中,发挥着不可低估的重要作用。这要求律师在具备深厚的法律功底和良好的诉讼技能外,还要重点把握以下几个方面的问题:
        一、以维护当事人合法利益为宗旨,依据事实与法律,对工程造价是否需要委托司法鉴定及时发表法律意见。
        二、委托工程造价司法鉴定时,律师应坚持、并于必要时引导法院对鉴定范围、鉴定依据及鉴定材料等进行法庭调查、法庭质证并作出明确认定。
        三、工程造价司法鉴定的结论,是案件的重要证据以及法院判决的重要依据,因此,律师应对工程造价司法鉴定报告的真实性、合法性及关联性等,进行全面质证,并从程序上、实体上,对工程造价司法鉴定报告全面发表质证意见。必要时,申请鉴定人到庭接受质询。
        四、根据质证、质询结果,要求法院对错误的鉴定报告重新鉴定,或视情况补充鉴定等。
 
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