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张良律师 电话: 025-84600679-806 电话: 025-84600779 手机: 13913395388 Q Q : 2398833769 邮箱: 2398833769@qq.com 地址: 江苏南京中山南路1号南京中心大厦57楼

张良律师,二级建造师,仲裁员,上海市建纬(南京)律师事务所合伙人,南京市律师协会建工专业委员会委员、房地产专业委员会委员。南京理工大学土木工程本科专业、中国地质大学法学本科专业、中国政法大学民商法研究生专业,具有建筑工程施工企业、房地产开发企业的工作经历,十多年从事建筑工程施工、房地产开发领域诉讼、仲裁与非诉讼业务的丰富经验,同时研究建筑工程与房地产开发领域的犯罪预防和控制。参与了《最高人民法院关于建筑施工合同司法解释二》、《江苏省高院关于审理房地产纠纷案件若干问题解答》的制定与修改,参与编写《一带一路国家工程与投资法律制度及风险防范》等文献资料。为众多公司企业提供法律顾问和诉讼代理事务,深厚的理论功底和专业的执业素养,为当事人提供了优质的法律服务,尤其擅长建筑施工企业、房地产开发企业施工全过程的索赔与反索赔规则研究和妙用。在建筑工程质量、工程造价纠纷;商品房买卖合同、质量纠纷方面具备独到的造诣。为当事人提供的专业的法律意见和周到的法律服务,深得当事人的认可!

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江苏万年达建设集团有限公司与张友建设工程分包合同纠纷二审案
【字体: 】  【编辑日期:2018-08-09 17:09】  【来源:未知】  【作者:zcj52075】  【点击次数:

 

 

江苏万年达建设集团有限公司与张友建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

2017)苏民终2117

上诉人(原审被告):江苏万年达建设集团有限公司,住所地江苏省连云港市灌南县新安镇人民西路99号。

法定代表人:谷学付,该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:贾小健,江苏当代国安律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王灌连,江苏灌江律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):张友,男,1978621日生,汉族,住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人:李树林,江苏名典律师事务所律师。

原审第三人:耿国鹏,男,19771012日生,汉族,住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人:鲁国冰,江苏正伍律师事务所律师。

上诉人江苏万年达建设集团有限公司(以下简称万年达公司)因与被上诉人张友、原审第三人耿国鹏建设工程分包合同纠纷一案,不服江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中民初字第00164号民事判决,向本院提起上诉。本院于20171211日立案后,依法组成合议庭,于2018124日公开开庭进行了审理。上诉人万年达公司的委托诉讼代理人贾小健、王灌连、被上诉人张友的委托诉讼代理人李树林、原审第三人耿国鹏的委托诉讼代理人鲁国冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万年达公司上诉请求:撤销原审判决,依法改判驳回张友的诉讼请求;一、二审诉讼费用由张友负担。事实和理由:一、耿国鹏的行为不能代表万年达公司。1.万年达公司未承揽涉案工程,耿国鹏仅是试图借用万年达公司的资质承揽该工程,但其最终未以万年达公司名义承揽。张友作为当地工程质量监督站工作人员,分管涉案工程质量监督,应对此明知,因此《建筑工程劳务分包合同》(以下简称分包合同)应直接约束张友与耿国鹏,与万年达公司无关。二、原审判决认定超工期损失错误。1.《沭阳蓝海商贸城项目1号楼脚手架损失费用确认书》(以下简称确认书)没有万年达公司参与,其也未授权任何人签署,表明万年达公司并非工程承包人。该确认书载明的债务人为江苏金宝恒置业有限公司(以下简称金宝恒公司)及耿国鹏,万年达公司不构成债务加入。2.《退场协议》及确认书的截止时间为2014222日,证明耿国鹏通知张友退场并就损失达成协议,各方约定损失计算截止时间为《退场协议》签订之日。3.一审法院认定耿国鹏未通知张友退场有过错是错误的。万年达公司与金宝恒公司无施工合同关系,退场事宜无需与万年达公司协商,万年达公司对此也不知情,也无通知张友的义务。

张友辩称,1.万年达公司一审中自认以施工单位名义承揽涉案工程并参加开工典礼。施工过程中,其向金宝恒公司提交书面汇款申请,指定款项汇入其宿迁分公司账户,向材料供应商汇款、向金宝恒公司提交停工报告函件。因此,万年达公司是本案的施工单位。在(2013)浦桥商初字第00111号案件中租赁合同上宿迁分公司的公章与本案分包合同公章系同一枚,该案中万年达公司认可了租赁合同效力及履行情况,故其在本案中不能以自主处分财产权利为由否认其涉案工程施工单位的身份。2.即使耿国鹏为实际施工人,因其为万年达公司任命的副总经理,与万年达公司形成内部承包关系,对外不影响万年达公司承担责任。耿国鹏在分包合同上签名、代付工程款、签订《退场协议》和确认书均是职务行为,相应的法律后果应由万年达公司承担。3.金宝恒公司和耿国鹏自愿承担停工损失是债务加入行为,不免除万年达公司应承担的责任。因金宝恒公司及耿国鹏均没有实际履行,万年达公司应承担付款责任,耿国鹏作为万年达公司副总经理,其签订的确认书应作为计算损失的依据。确认书约定的290万元计算区间至2014222日,对此之后的损失及责任主体并未作出约定,张友亦未明确放弃主张此后损失的权利。而《退场协议》第五条约定,乙方施工期间的施工机械继续留用,乙方自行与甲方新聘施工方协商,可见耿国鹏签订《退场协议》时,并未有拆除脚手架的打算,其也不可能通知张友拆除并退场。一审判决由万年达公司对张友2014223日后的损失承担一半责任,已经明显有利于万年达公司。综上,请求驳回上诉,维持原判。

耿国鹏述称,1.耿国鹏并非万年达公司法定代表人,其签订合同的行为不构成职务行为,任职通知书面材料均形成于确认书之前,而确认书中明确注明耿国鹏为实际施工人,耿国鹏的身份应以此为准。一审判决将该确认书作为认定停工损失的依据,则应同样确认耿国鹏为涉案工程实际施工人的身份。2.张友施工的工程未经竣工验收合格,其主张工程款的条件尚不成就,一审法院对未完工程进行鉴定并依据鉴定报告进行判决,缺乏依据。3.确认书是对张友停工损失的最终决算,是在张友保证不再阻挠后续施工的前提下签订,三方明确停工损失计算至2014222日。此后张友的损失与金宝恒公司、万年达公司以及耿国鹏均无关。张友作为当地住建局工作人员,对涉案工程进行质量监督管理,对工程施工情况完全知晓,并全程参与了《退场协议》的签订,为此在该协议中专门对钢管、扣件的停工损失确定了分担方式。4.一审法院对耿国鹏签订确认书的身份与损失的认定存在矛盾。如耿国鹏是债务加入行为,则确认书约定的290万元不应对万年达公司发生法律效力,如耿国鹏系履行职务行为,则万年达公司也仅承担一半的责任。

张友向一审法院起诉请求:判令万年达公司给付工程款95.740644万元及利息(从2013516日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款之日止)、赔偿超工期损失514.5161万元。

一审法院认定事实:2011620日,万年达公司出具万年达建发(20118号文件:关于耿国鹏任职的通知,公司各总站、单位:因开展工作需要,经研究决定:任命耿国鹏为公司副总经理,负责宿迁市沭阳县境内的业务开展工作。

20121110日,耿国鹏以万年达公司(甲方)的名义与张友(乙方)签订分包合同,约定:工程名称为蓝海商贸城1#楼;承包范围和内容为蓝海商贸城1#楼建设工程的脚手架搭拆(包工包料)和提供木工所需钢管支撑等工作量,应根据甲方提供的施工图及技术核定单和甲方要求完成本工程的:1.外墙脚手架搭拆(含钢管、扣件、安全网、竹片、四口及临边防护、人货电梯进出口防护棚、通道口防护棚、脚手架油漆、砼泵管固定、挡脚板);2.防护设施搭拆;搅拌机操作棚1个,配合卸料平台安装预埋;3.满足支模用各种规格钢管、扣件,确保甲方工期要求;4.乙方自备工具电焊机、切割机、所有扳手、安全带;5.安全标识牌挂设及拆除(标识牌由甲方提供)。工期从底层排架搭设开始计算工期,内排架(四个月共120天),外脚手架(六个月共180天)。甲方如果超出工期(超出20天不计算超工期),按实际剩余部份面积每天0.5/平方米补给乙方;承包形式及价格为1.根据本工程的施工图建筑面积8828.36平方米,按38/平方米结算(此已含标化工地文明工地奖),建筑面积2004年江苏省建筑与装饰装修工程计价表计算给乙方;2.乙方按本月实际发生工作量做好清单,凭最终工程结算到甲方结算;付款和结算为1.每层封顶支付40万元工程款给乙方(分段施工,按相应工程量比例支付),付至工程封顶;2.余款待乙方脚手架工程拆除时付至总工程款的80%,剩余工程款待脚手架清场后一个月内付清……合同甲方代表处由耿国鹏签名确认,并加盖江苏万年达建设集团有限公司宿迁分公司(以下简称万年达宿迁分公司)印章,乙方代表处由张友签名确认。一审诉讼过程中,万年达公司否认其承揽了涉案沭阳蓝海商贸城的项目工程,并对分包合同上江苏万年达建设集团有限公司宿迁分公司印章的真实性提出异议。

2013118日,万年达公司向建设方金宝恒公司出具付款申请:沭阳蓝海商贸城1#2#3#楼基础分部基本完成,其中1#2#楼马上进入一层柱、二层结构施工。目前春节将至,沭阳县建设局、劳保局联合下文,要求确保农民工工资的发放,现向贵单位申请工程款叁仟万元,此款须汇入江苏万年达建设集团有限公司宿迁分公司账户。”201325日,万年达宿迁分公司向金宝恒公司出具收条,载明:今收到贰仟柒佰陆拾万元整,用途说明为北京中金嘉钰投资基金管理有限公司借给我方之工程款

20121227日,耿国鹏通过案外人李晓亮账户向张友银行账户汇款50万元。张友于201328日向耿国鹏出具借条一份:今借到贰拾万元整¥200000.00,用途说明为暂借耿国鹏人民币现金。张友又于2013516日向耿国鹏出具收条一份:今收到壹佰万元整¥1000000.00,用途说明为蓝海商贸城1#钢管费用。

2013120日,万年达公司向耿国鹏出具授权书:兹授权耿国鹏同志签署尚金峰与我公司之借款合同。授权时间2013116日至2013315日。一审诉讼过程中,万年达公司否认该授权书的真实性,并对该授权书上印章的真实性提出异议。

2013131日,耿国鹏以万年达公司名义与案外人尚金峰签订借款合同,约定向尚金峰借款3000万元,款项需汇入万年达宿迁分公司账户。同日,耿国鹏为抵押人,尚金峰为抵押权人,双方签订《抵押合同》,约定耿国鹏提供的抵押财产为位于沭阳县,抵押物为沭国用(2012)第20277号土地上的29608平米的已完工的在建工程。

201371日,万年达宿迁分公司向金宝恒公司出具《关于停工报告的函》,内容为:“事由:关于蓝海商贸城工程进度款不能按时支付导致工程停工的相关事宜内容:我公司承建的贵公司开发的蓝海商贸城。现我公司蓝海商贸城1#2#楼主体已经施工至五层(四层封顶)、3#楼主体已经施工至三层(二层局部封顶)。由于贵公司未能及时支付工程进度款,我公司无力发放工人工资及部分材料款导致工程被迫停工。我公司于2013531日曾打报告给贵公司,直至今日,贵公司无只字回音。由于停工时间较长部分工人流失,给今后施工带来不可估计的损失。现工地机械设备等均处于闲置阶段。因此产生的一切经济损失均由贵公司承担。望贵公司慎重此事,特此函告。

2013816日,江苏省沭阳县住房和城乡建设局就配合处理蓝海商贸城项目建设相关问题向江苏省灌南县住房和城乡建设局去函:江苏万年达建设集团有限公司在我县承建的蓝海商贸城,是我县重大招商引资项目。目前,该工程已停工2个多月,导致7月初有40余名农民工在县政府东侧拉横幅讨薪,造成了极大的负面影响,我局被市、县通报批评。考虑到江苏万年达建设集团有限公司系江苏省百强建筑企业之一,为避免因此事影响企业信誉,请贵局协助我局,督促、协调江苏万年达建设集团有限公司全力配合建设单位江苏金宝恒置业有限公司处理好蓝海商贸城项目存在的问题,以确保中秋、国庆两节前夕社会稳定。

2014222日,经沭阳县住房和城乡建设局鉴证,金宝恒公司(甲方)与耿国鹏(乙方)签订《退场协议》,约定:鉴于沭阳蓝海商贸城(中金AUTOMALL)项目目前现状情况,甲、乙双方本着友好、自愿的态度,双方意见一致,在鉴证方鉴证下,达成如下退场协议:一、乙方自愿退出蓝海商贸城项目施工现场,退场后乙方保证不再有任何介入蓝海商贸城项目施工的行为,并且乙方保证不阻挠、干扰项目的正常施工;二、甲乙双方确认乙方施工的工程价款为93049968.93元(详见江苏志远工程管理咨询有限公司出具的审计报告),甲方扣除乙方向甲方及其股东的借款6000万元后,甲方将3300万元款项打入沭阳县住建局监管账户,在沭阳县政府主导下用于解决乙方因蓝海商贸城项目施工所拖欠的工人工资、工程材料款等债务。乙方因蓝海商贸城项目施工所产生的一切债务由甲乙双方确认处理,余款由乙方领取;……五、乙方退场后十五个工作日内将项目的所有工程施工资料整体移交给甲方;乙方施工现场的施工机械继续留用,乙方自行与甲方新聘施工方协商。……七、甲方、乙方各自承担因蓝海商贸城项目停工所产生的损失。但乙方停工期间的钢管、扣件租赁费由甲乙双方各半承担。如乙方分包方、设施设备出租方、供应商等提出索要款项问题,均找住建局协调解决……

2014226日,沭阳县住房和城乡建设局作为监管方(丙方),与金宝恒公司(甲方)、耿国鹏(乙方)签订《资金监管协议》,确定甲方在2014410日前将3300万元打入丙方指定监管账户,用于解决项目拖欠的工人工资、工程材料款等相关债务。

201449日,金宝恒公司为甲方、耿国鹏(委托代理人耿国宾)为乙方、于同尚(注明身份为蓝海商贸城1#楼脚手架钢管、套管、扣件、升降丝等出租方)为丙方签订了确认书,内容为:关于蓝海商贸城项目1#楼脚手架钢管、套管、扣件、升降丝等因项目停工造成的损失,甲乙丙三方确定损失计算时间为从2013614日至2014222日。甲乙丙三方经协商一致,就损失赔偿问题达成一致意见,现确认内容如下:一、蓝海商贸城项目1#楼脚手架钢管、套管、扣件、升降丝等(钢管581726米、扣件473260只、套管37000只、升降丝4000根)停工损失费用为贰佰玖拾万元(2900000.00元);二、第一条所确认的费用甲乙双方各半承担,分别为1450000元;三、付款时间及方式:2014430日前甲乙双方分别将己方所需承担损失费用划拨至县住建局指定监管账户,由住建局统一支付给丙方;四、本协议一式三份,甲乙丙三方各执一份,三方签字后生效。

201492日,张友致函万年达公司,明确为避免损失扩大,我们决定于201495日拆除1#楼工地上全部脚手架

20141125日,江苏省沭阳县人民法院作出(2014)沭刑初字第0754号刑事判决书,查明以下事实:20129月被告人耿国鹏(时任万年达公司副总经理)以万年达公司名义承建了由金宝恒公司投资开发的沭阳蓝海商贸城项目工程。20131月被告人耿国鹏以万年达公司名义向金宝恒公司申请支付工程款未果。同月31日被告人耿国鹏又以万年达公司的名义向北京中金嘉钰投资基金管理有限公司(金宝恒公司股东)借款3000万元,为办理抵押的需要,分别以万年达公司与北京中金嘉钰投资基金管理有限公司及万年达公司与尚金峰个人为合同相对方(系北京中金嘉钰投资基金管理有限公司法定代表人)签订了内容相同的一式两份的《借款合同》,其中,以北京中金嘉钰投资基金管理有限公司为贷款人的合同是实际借款合同,以尚金峰个人名义签订的合同是为办理抵押登记而签订的合同。被告人耿国鹏作为借款方在合同上签名。同时,被告人耿国鹏以个人名义与北京中金嘉钰投资基金管理有限公司签订了《抵押合同》及《工程进度及付款协议确认书》。20132月,被告人耿国鹏与张春及宋同炜(系北京中金嘉钰投资基金管理有限公司法务)等人到沭阳县住建局办理了相关抵押登记手续。期间,被告人耿国鹏指使被告人王建伪造一枚江苏万年达建设集团有限公司印章。后被告人王建以人民币20元的价格让被告人郑荣全伪造了该印章。后该枚伪造的印章加盖于被告人耿国鹏与北京中金嘉钰投资基金管理有限公司签订的《借款合同》、《工程进度及付款协议确认书》以及《授权书》上。经鉴定,上述文件上的江苏万年达建设集团有限公司印文与万年达公司提供的印文不是同一枚印章盖印形成。另查明,20121212日金宝恒公司原股东葛有水、于竹仙将该公司资产(沭阳县迎宾大道177亩的商业用地即蓝海商贸城项目用地)的股份转让给了北京中金嘉钰投资基金管理有限公司(法定代表人为尚金峰),双方于201321日在江苏省沭阳县工商行政管理局进行了公司变更登记,由原法定代表人葛有水变更为现法定代表人尚金峰。

另查明,因万年达宿迁分公司与南京利忠钢管租赁部签订的《建筑设备租赁合同》在履行过程中产生争议,南京利忠钢管租赁部业主刘建忠与万年达公司、万年达宿迁公司在南京市浦口区人民法院达成调解协议【(2013)浦桥商初字第111号民事调解书】,确定由万年达公司、万年达宿迁分公司给付刘建忠各项费用共计304.9817万元,并返还钢管1107198米、扣件642527只、套管33739只。

一审审理过程中,经一审法院依法委托江苏中拓工程项目管理咨询有限公司对张友已完成脚手架工程量占合同约定比例进行鉴定。江苏中拓工程项目管理咨询有限公司于2017711日出具中拓鉴字(20174号鉴定意见书:鉴定工程造价比例为73.38%

一审本案争议焦点为:1.耿国鹏以万年达公司名义与张友签订的建筑工程劳务分包合同,万年达公司是否应承担该合同义务;2.涉案工程总价款数额如何确定,已付款数额如何确定;3.万年达公司以涉案项目已完工程的质量未经验收合格为由拒付工程款的主张,是否成立;4.张友主张的超期损失费用是否成立,数额如何确定,承担责任的主体如何确定;张友主张的利息如何计算。

一审法院认为,公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。判断企业的其他工作人员行为是否为职务行为,应从以下几个方面进行审查:1.行为人是否为企业的工作人员,行为是否有企业的授权;2.行为是否发生在工作时间、工作场所;3.行为是否以企业的名义或身份实施;4.行为与职务是否有内在联系。万年达公司以文件的形式任命耿国鹏为公司副总经理,耿国鹏以此身份从事经营行为,应当认定耿国鹏在该经营行为过程的身份为万年达公司的工作人员;耿国鹏的职责为负责宿迁市沭阳县境内的业务开展工作,其在沭阳县境内与张友签订分包合同,应当认定该行为发生在工作时间、工作场所;耿国鹏是以万年达公司的名义与张友签订分包合同,是以万年达公司的名义实施;耿国鹏在名义上是万年达公司的副总经理,且其职责为负责宿迁市沭阳县境内的业务开展工作,签订分包合同的行为与其职务有内在联系。综上,耿国鹏的行为符合万年达公司工作人员经营活动的构成要件,由此产生的行为后果,应当由万年达公司承担。

万年达公司认为其公司的万年达建发(20118号文件虽任命耿国鹏为公司副总经理,但实际情况是因耿国鹏想挂靠万年达公司资质承揽沭阳南海商贸城项目工程,是万年达公司介绍耿国鹏以公司副总的身份去洽谈该工程项目所用。但该辩解意见的内容属于万年达公司的内部管理行为,公司的内部管理行为不能对抗工作人员依职权对外从事经营行为的效力,故万年达公司以此为由不承担民事责任的抗辩意见不能成立。

关于万年达公司对分包合同上加盖的万年达宿迁分公司印章真实性不予认可问题。针对该争议问题,张友提交了当地工商部门的档案资料《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》、201371日《关于停工报告的函》、万年达宿迁分公司与南京利忠钢管租赁部签订的《建筑设备租赁合同》,主张上述几份证据上加盖的万年达宿迁分公司印章均系同一枚印章。万年达公司对分包合同与《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》加盖的万年达宿迁分公司的印章系同一枚印章的事实未提出异议,但对其他几份证据的真实性均不予认可。耿国鹏对上述几份证据的真实性均予认可,并称上述万年达宿迁分公司的印章系万年达宿迁分公司向其提供。张友对分包合同上万年达宿迁分公司印章与组织机构代码证上印章不符的事实予以认可,但主张万年达宿迁分公司存在同时使用两枚印章的事实。万年达公司另向一审法院书面回复,主张《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》上加盖的万年达宿迁分公司印章确系我公司成立宿迁分公司注册前在灌南县刻制,在前往沭阳县办理工商登记时,工商部门要求公章必须在沭阳县行政服务中心指定刻章点刻制并备案,我司按要求刻制并完成备案。完成宿迁分公司工商注册后,我公司自行刻制的公章没有及时销毁,工作人员在办理相关业务时误用此章,发现后即被销毁。除此,我公司及宿迁分公司再未刻制宿迁分公司公章。万年达宿迁分公司与南京利忠钢管租赁部签订的《建筑设备租赁合同》在履行过程中产生争议,在诉讼中确定由万年达公司、万年达宿迁分公司共同承担合同责任。一审法院认为,《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》来源于工商登记材料,万年达公司对真实性予以认可,《关于停工报告的函》来源涉案工程的建设单位,对与南京利忠钢管租赁部签订《建筑设备租赁合同》并承担合同责任的事实,万年达公司也予以认可,结合万年达公司的工作人员在办理相关业务时曾误用此章的情况、耿国鹏陈述争议印章系万年达宿迁分公司向其交付的事实,可以认定张友提交的《企业分支机构、其他经营单位年检报告书》、《关于停工报告的函》、与南京利忠钢管租赁部签订的《建筑设备租赁合同》上加盖的万年达宿迁分公司印章均系同一枚印章,故该印章的真实性应予认定,耿国鹏使用争议印章的行为后果应由万年达公司承担。

关于耿国鹏非万年达公司职工、张友系当地住建局工作人员、耿国鹏以个人名义签订退场协议等问题。一审法院认为,耿国鹏有万年达公司的任命文件并有相应的授权,并以万年达宿迁分公司的名义签订合同,即使耿国鹏非万年达公司职工,合同相对人也足以相信耿国鹏的行为系代表万年达公司的行为,应当认定万年达公司为合同相对人,应由万年达公司承担合同责任。张友虽系当地住建局工作人员,但并不因此身份而确认其签订的施工合同效力。张友与万年达宿迁分公司签订的施工合同虽因张友无相应的施工资质而无效,但双方仍应承担合同义务,享有合同权利。张友与万年达宿迁分公司签订施工协议,耿国鹏以个人名义与建设方签订退场协议,两份协议之间无关联性,万年达公司以此为由主张不承担合同责任无法律依据。万年达公司与耿国鹏均主张在涉案工程项目中,耿国鹏的身份为实际施工人,即使张友知道该事实,因张友仍选择与万年达宿迁分公司签订施工合同,且耿国鹏以万年达宿迁分公司名义签订合同有相应的职权,故该行为的后果仍应由万年达公司承担。

关于第二争议焦点,江苏中拓工程项目管理咨询有限公司作出的中拓鉴字(20174号鉴定意见书,鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据的证据真实,可以作为认定本案事实的依据。根据该鉴定意见书的鉴定意见,可以认张友已完工程量占总工程量的比例为73.38%,则张友已完工程量价款为245.740644万元。

关于已付款数额问题。耿国鹏主张已付款共四笔,分别为2012122750万元,20132820万元,2013516100万元,及张友自认的一笔30万元。张友对其中的100万元、20万元、30万元的三笔予以认可,对此应予确认。张友辩称20121227日的50万元是耿国鹏归还的借款,与涉案工程无关,但双方签订的施工合同时间为20121110日,该笔款项发生在此时间之后,且张友未能对其辩称的借款事实提供证据证明,故应当认定该50万元款项的性质为工程款。对于张友主张的借款情况,可在取得相应证据后另行通过合法途径处理。

第三争议焦点,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中,张友以个人名义与万年达宿迁分公司签订施工合同,属于无施工企业资质情形,应当认定双方签订的分包合同无效。建设工程施工合同无效,但已完成的建设工程质量合格的,发包人仍应当按照约定支付相应的工程价款。万年达公司及耿国鹏均主张张友的已完工程存在质量不合格问题,但未提供证据证明,应承担举证不能的后果,故对该主张不予支持。

第四争议焦点,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的的;损害社会公共利益的;违反法律、行政法规强制性规定的。本案中,201449日的确认书,系三方当事人针对张友的损失进行确认的协议,该协议属于合同权利义务终止后的结算和清理条款,不存在无效的情形,应认定有效。该协议确定2013614日至2014222日的损失数额为290万元,应予确认。该确认书认定的损失,属于张友与万年达宿迁分公司之间施工合同履行过程中,万年达宿迁分公司违约导致合同超期的结果,应由万年达宿迁分公司承担。该确认书约定费用由金宝恒公司与耿国鹏各半承担,但并未免除万年达宿迁分公司的责任,故对张友主张的金宝恒公司与耿国鹏的行为属于债务加入的观点,予以支持。债务加入人应与原债务人共同对债权人承担债务,故对张友赔偿超工期损失的诉讼请求,应予以支持。

确认书签订的时间为201449日,但确认的损失截止时间为2014222日,而《退场协议》的时间也为2014222日,虽然万年达公司、耿国鹏没有将退场情况通知张友,但张友作为脚手架的实际施工人,对万年达公司、耿国鹏协议退场这一重大事项应有所了解,并应及时核实是否拆除脚手架,以避免损失扩大;万年达公司、耿国鹏在退场时,也应当通知张友拆除脚手架,故双方对于脚手架未及时拆除产生的损失均有过错,同时考虑双方合同为无效合同的情况,酌定由双方各半承担该部分损失。对于2014223日至201495日期间的损失数额,张友参照确认书的计算方法,确定数额为224.5161万元,并无不当,应予以支持。据此,万年达公司应支付的超工期损失为402.25805万元(290万元+224.5161万元*0.5

利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然根据合同约定不存在逾期支付工程进度款的事实,但存在工程长期停工的事实,且给张友造成的损失较大。张友已于201495日拆除了脚手架,并于2014910日向一审法院提起诉讼,故确定利息起算时间从张友主张权利之日2014910日计算。现张友主张的工程款逾期支付利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率,符合法律规定,应予以支持。

综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第十六条、第十八条之规定,判决:一、万年达公司于判决生效之日起三日内支付张友工程款45.740644万元及利息(从2014910日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止);二、万年达公司于判决生效之日起三日内赔偿张友超工期损失402.25805万元;三、驳回张友的其他诉讼请求。案件受理费55317元,鉴定费30000元,合计85317元,由张友负担12277元,万年达公司负担73040元。

二审期间,当事人均未提交新证据。

本院查明事实与一审一致。

本院另查明,《退场协议》第九条约定,乙方(耿国鹏)具体退场时间为:2014222日,同时甲方(金宝恒公司)新聘施工方进场。

本案二审争议焦点为:一、万年达公司是否应对张友主张的本案工程款及超工期损失承担付款责任;二、张友主张的超工期损失应如何认定。

本院认为,关于争议焦点一,万年达公司于2011620日任命耿国鹏为该公司副总经理,负责沭阳县境内的业务开展工作。耿国鹏于20121110日签订的分包合同是以万年达公司名义签订,加盖万年达宿迁分公司公章。涉案的沭阳蓝海商贸城施工过程中,万年达公司向金宝恒公司提出付款申请,明确将工程款汇入万年达宿迁分公司账户。此后,该工程款确汇入了万年达宿迁分公司账户,并由该分公司向发包方金宝恒公司出具收条。(2013)浦桥商初字第111号民事案件中原告南京利忠钢管租赁部业主刘建忠起诉的钢管租赁费即为涉案的蓝海商贸城工程,该案中的租赁合同上亦加盖万年达宿迁分公司公章。万年达公司同意承担该案中租赁费,其仅以其为自主处分财产行为而否认其与涉案工程的关联,依据不足。因此,耿国鹏承接涉案工程并与张友签订分包合同在万年达公司授权范围内,耿国鹏的上述行为应为职务行为,相应的法律后果应由万年达公司承担。万年达公司主张未承揽涉案工程,耿国鹏试图借用其资质承揽工程,但最终未以万年达公司名义承揽,但该主张与任命文件、分包合同上加盖万年达宿迁分公司公章、万年达公司请款、收款等事实不符,故对其主张本院不予采信。

关于争议焦点二,张友主张的超工期损失包括两部分,一是确认书确定的2013614日至2014222日的损失,二是2014223日之后的损失。对此,张友明确确认书中于同尚为其工作人员,该确认书对张友发生法律效力。金宝恒公司在确认书中确认就2013614日至2014222日张友的损失愿意承担一半的责任,金宝恒公司的行为构成债务加入。耿国鹏亦参与签订确认书,对涉案工程中张友一方的损失进行了确定,耿国鹏签订该确认书是对涉案工程合同履行过程中相关事项的安排和确认,其行为亦属于职务行为,万年达公司应据此承担付款责任。一审法院认为耿国鹏为债务加入,认定事实不当。因此,万年达公司应按照该确认书的约定,对确定的张友的损失290万元的一半即145万元承担责任。

关于2014223日之后的损失,张友认为《退场协议》约定施工期间机械继续留用,表明万年达公司及耿国鹏并未通知其拆除脚手架,2014223日之后的损失并不包含在确认书范围内,应另行计取。对此,涉案工程出现停工后,金宝恒公司与耿国鹏签订了《退场协议》,明确约定退场时间为2014222日。张友作为分包合同相对方,其工程亦尚未施工完毕,其对于现场停工情况应为明知。确认书在《退场协议》签订之后的201449日签订,而其确认的损失计算时间截止到2014222日,恰为《退场协议》确认的退场时间,万年达公司及耿国鹏认为此系各方确认的损失计算截止时间,而张友不予认可,但张友作为合同相对方,其并未对确认书确认的时间与退场时间一致的原因及签订确认书在后却将损失截止时间计算至一个多月前的2014222日作出合理解释,因此该确认书应为工程停工后张友与万年达公司、发包人金宝恒公司之间就超工期损失作出的最终结算,张友另行主张2014223日以后的损失,与事实不符。原审法院另行计取2014223日以后的超工期损失,认定事实错误。

综上,张友主张的本案超工期损失应认定为145万元,耿国鹏虽对江苏中拓工程项目管理咨询有限公司作出的中拓鉴字(20174号鉴定意见书有异议,但其未提出上诉,故其据此对合同内的工程款数额提出的异议,本院不予理涉。二审庭审中,经法庭询问,各方对一审法院认定的合同内工程款数额为245.740644万元予以认可,本院予以确认。综上,扣除已付款,万年达公司应支付张友涉案工程金额为45.740644万元及相应的利息,并赔偿张友超工期损失145万元。

综上所述,万年达公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿民初字第00164号民事判决第一项;

二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿民初字第00164号民事判决第二项、第三项;

三、江苏万年达建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿张友超工期损失145万元;

四、驳回张友的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55317元,鉴定费30000元,合计85317元,由江苏万年达建设集团有限公司负担26670元,张友负担58647元。二审案件受理费42640元,由江苏万年达建设集团有限公司负担18156元,张友负担24484元。

本判决为终审判决。

 

审判长张娅

审判员丁益

审判员吴艳

二〇一八年二月七日

书记员白金凤

 

 

 

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